无体物并非是刑法特有的概念,甚至也不是刑法理论最初提出的概念,对无体物的概念进行追根溯源,仍然要从民法理论和民事立法的发展历程开始。
(一)物与财产的关系
随着私有制的产生和发展,原始社会的各项制度逐步走向瓦解和崩溃,阶级、国家、法等概念伴随着社会组织的建立而得到了普遍性的接受。人类第一次开始从紧密的、小范围的群体性组织走向了疏松的、大规模的社会组织,个人尽管仍然依附于群体而存在,但对于社会这样的群体组织来说,特定个人已经具备了独立的生存和发展的能力,其严重的依附性基本上已经荡然无存。原始社会的状态下,个人不需要拥有特定的生产资料,所有的工具属于集体共同所有,生产活动也是由群体组织实施,个人离开群体是无法生存的。而进入文明社会之后,生产工具得到了进一步的发展,人类的智力、体能等客观条件也进入了新的历史时期,从而为个人摆脱群体的束缚创造了充足的基础,个人的独立性和重要性渐渐得到了彰显。
在私有制的社会当中,剔除个人作为财产被其他人所拥有的特定情形以外,若想具有独立的社会地位,其最为明显的特征和最为基本的条件就是占有财产,这是私有制度的首要价值。“财产观念在人类的心灵中是慢慢形成的,它在漫长的岁月中一直处于初萌的薄弱状态。……对财产的欲望超乎其他一切欲望之上,这就是文明伊始的标志。”[1]我们也可以这样认为,由此形成的“财产制度基本形成了一个社会”。[2]但是,占有财产的终极意义并不在于数量的多寡,而是在于这些财产能够被占有主体任意的支配,同时,未经占有主体的同意或默许,任何相对人也不能侵犯其财产。在此意义之上,财产已经由一种行为客体或者说对象变成了特定的权利类型,从而有的学者会这样认为,“现在经常被称为‘财产’的东西,最先就是人类意志的产物。”[3]尤其表现在与财产权相关的法律制度上,与其说财产是一种人与物之间的关系,不如说财产是特定的人与人之间的关系。古典制度经济学家麦克劳德就曾经指出:财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的东西,而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正含义完全是指一种权利、利益或所有权。[4]
既然财产与财产权具有相同的内涵,那么财产作为一种权利形态的具体客体又是什么呢?关于这一问题的回答,我们必须从最初的财产形态说起。自私有制度确立财产权利开始,尤其在古代社会生产力条件较为落后的时代,人类所能掌握的主要财产形式就是物。“物之所以构成一种独立的财产种类,本质上是因为物的价值基础是其物理形态。物的物理形态是自然界赋予的,不以人的意志为转移。人类可以通过对自然物物理属性的发现来确定作为主体的人和作为客体的物之间的关系模式,也可以通过改造自然物的物理形态来达到控制和利用自然物的目的。”[5]人类可以离开其他种类的财产形式而继续生存,但没有了自然意义的物,人类就不可能维持其生命存在。这种根本性的价值需要决定了人类最初的占有对象自然是以物为主体的,相对应的是,物也由此成为了财产的基本表现形态。因此,从根本上来说物应当是财产权利的客体指向,前者是一种具体的财产形式,财产则是一个更为抽象的、形式化的概念。“在代表财富的符号发明之前,财富仅仅指土地和牲畜,这是人们拥有的唯一真正的财产”[6],只不过随着社会的进一步发展,财产的形式逐渐走向多元化和复杂化,物的概念是否能够继续全面代表财产的权利客体已经产生了疑问,而且,这种疑问被证实也并非是近代社会才发生的事情,早在古罗马时期的奴隶社会,物的说法就已经不再仅仅指代物理意义上的财产客体了。
关于物与财产的两个概念之间的关系问题,我国有学者总结道:(1)自罗马法以降,作为权利客体的“物”在各国民法中被赋予多重含义:狭义的物指物权的客体,即有体物;广义的物指支配权或利用权的客体,包括有体物和无体物(精神创造物);最广义的物指作为处分权的客体或交易客体的权利,包括对有体物、无体物的支配权或利用权以及各种债权。(2)“财产”一词通常用以表述一般的权利客体,即“某人合法拥有之物”,其内涵与最广义的“物”相当,既包括有体物和无体物,也包括权利。(3)在采取财产法二元结构的大陆法系国家,立法上出于维护物权制度内部逻辑自足的需要而对“物”作出了狭义界定,对财产仅有学理解释;而其他国家则以“财产”为立足点,构建包括物权制度在内的财产支配和利用制度。[7]其中,对于最广义的“物”与财产的含义相同的论点仍然是民法理论当中的认识误区之一,而导致这一结论不能自圆其说的关键要素就是无体物的理论存在。[8]当然,作为存在历史最为久远的特殊的“物”,无体物基本上代表了自古代以来的财产形式发展的主要趋势,也是民法理论研究的重要课题。
(二)概念的诞生与发展
无体物概念的诞生与财产形式的变化具有异常密切的关系,这一关系的呈现起始于古罗马时期的法学研究当中。财产的概念尽管在私有制社会中占据重要地位,但如何定义这一概念却始终未能得到妥善解决。就古代罗马法而言,有学者指出:“罗马法明定财产是在法律限度内对于一个事物的使用权和滥用权。”但专业的罗马法学家都了解这一事实,在他们的主要研究文本《民法大全》(Corpus Iuris Civilis)当中,并没有一个关于财产的定义。不仅罗马法著作中没有文本给出财产一个定义,而且寻求这样的一个文本也是不得要领,因为罗马人根本没有财产权概念。[9]但是,罗马法对物(res)的概念却尝试着进行了解读,认为物是指“外部世界的某一有限部分,它在社会意识中是孤立的并被视为一个自在的经济实体”。[10]法律上的物的概念其实就是指的财物,古罗马法中的物则包括现代民法中的物权、债权和继承权。[11]罗马法对物的分类方式可谓是种类繁多,标准不一,但其中最为重要的一种就是将物分为有体物(res corporals)和无体物(res incorporals)。(www.xing528.com)
最早提出这种分类方法的是古罗马著名法学家盖尤斯。他指出有体物是具有实体的存在,且可通过感觉加以认知的物体,如土地、牲畜、奴隶等等;无体物则是指没有实体的存在而是由人们拟制的物,也就是权利,如债权、地役权、用益权等等。这种分类方式在法律上的重要意义在于,无体物不能通过占有的方式加以取得,因为占有的实质条件是对物的实际持有,只有有体物才能够满足这一点,也即无体物既不能以时效的方式取得,也不能以让渡的方式来转让。[12]由此来看,无体物概念的产生实际上是基于物的内涵的有限性,对于不同于有体物的权利财产形式,一方面我们必须对其进行法律规制,因为这些权利形式是极为重要的财产内容,甚至在古代社会就已经远远超过了有体物的重要性;而另一方面在立法上惯于使用的物的概念大大限制了抽象的权利作为财产客体的可能性,从而使得财产权利的保护出现了明显的不足之处,亟须完善。这种现实的需求随着社会的发展越来越紧迫,最先的突破终于在理论研究领域得以发生,无体物的概念第一次对物的内涵做出了调整,承认了非实体存在作为物权客体的合理性。物的范围不断扩大与财产范围的积极拓展紧密相关,但物的概念是否能够承载源源不断的新型财产形式一直都是值得怀疑的问题。
西欧封建社会基本沿袭了古代罗马法的物与财产概念。在这一较长的时期内,由于生产力并未获得较大的提高,科学技术的进步没有产生根本性的变革,因此财产的形式相比于古罗马时期并未出现明显的扩张。只是在资本主义商品经济发展起来以后,股票、债券等有价证券以及知识产品的大量出现,才使得财产形式发生了突飞猛进的变化。这一趋势在大陆各国的财产立法当中都得到了或多或少的体现,只不过关于物的分类问题仍是以动产和不动产为主,有些无体物则作为动产来加以看待,例如1804年《法国民法典》第529条规定:“以请求偿还到期款项或动产之目的之债权及诉权,金融商业或产业公司的股份或持份……均依法律规定为动产。”[13]但是该民法典在形式上回避了有体物和无体物的分类,只不过其使用的“财产”概念是以有体物作为基础进行定义的,至于无体物则有的归入动产,也有的作为不动产处理。[14]1896年德国民法第90条则明确规定:“本法所称之物,仅指有体物。”该条文的宗旨在于给物下一个确定的定义,规定了物的种类,即该法所说的物并非所有的“物”或者说一切物,仅指有体物,不包括无体物在内。《日本民法典》受到了《德国民法典》和《法国民法典》的双重影响,旧民法财产编曾直接规定“物有有体物和无体物之分”,无体物主要包括权利、现代意义上的知识财产、继承开始时的遗产、解散中的公司等等。但新的《日本民法典》关于物的概念采取了和德国一样的规定,即第85条规定:“本法所谓物是指有体物”。[15]无体物的概念之所以一直没有得到立法的认可,主要源于大陆法系的物权与债权二元结构的立法惯例,许多无体物的内容多被规定在债权部分,从而排除了使用无体物这一理论定义有可能造成的诸多缺陷。但是有体物概念在民事立法上的延续,从另一角度也说明了这种分类标准依然得到了大陆法系民法理论的认可。由于不同的立法习惯,英美法系中并没有与大陆法系相互对应的“物”“动产”或者“不动产”这些术语,这些国家大多以《财产法》规制相关内容,尽管对不动产之上的或者动产以外的财产权利也视之为无体,但无体物的习惯却是无从产生。[16]
盖尤斯所创立的无体物概念对于后世民法典的制定可谓是影响深远,奥地利民法典(第291条、第292条)和智利的民法典(第575条、第576条)都直接采用了无体物的概念,法国民法典也存在“无体财产”(第526条、第529条)的说法。但影响更为久远的却是在理论研究方面,为了维护物权概念在民事立法当中的主体地位,从客体统一性的角度描述财产的基本属性,无体物可以说是做出了不可磨灭的理论贡献。但是,即使在罗马法时期,也只是在有体物的范畴内解决了所有权及其他财产权利的法律问题。尽管存在无体物的概念,所有权的客体还是主要限于有体物,债权等只是作为例外的“物”而存在。[17]“实际上,一旦从权利的角度对法律进行思考是不需要运用盖尤斯的无体物概念的,因为盖尤斯正是在没有权利概念的前提下才创设出此概念来,而这两种思维方式是相互冲突的。”[18]正因如此,例如非常典型的债权、他物权、继承权等等无体物逐渐地走出了所有权的视野,通过不断的分解和重构彻底架空了无体物本身,只剩下无体物的观念孑然存在。我们必须承认,现代民法从无体物的理论研究中汲取的“营养”是非常有限的,尽管这一概念存在的时间已近两千年,但就其内涵从未明晰这一点来看,也许权利真的不能作为物来看待,它永远只是一种思考方式罢了。[19]
(三)国内的研究现状
我国台湾地区的民法规定未对“物”的概念作出说明,理论上的通说认为系除人的身体以外,凡能为人力所支配,具有独立性,能满足人类社会生活所需要的有体物和自然力。物可分为不动产和动产。称不动产者,谓土地及其定着物(第66条第1项);动产系指不动产以外之物(第67条),例如珠宝、图书、汽车等等。[20]由于台湾地区“民法”也是沿承了大陆法系物、债两分的二元结构,所以至少在民事立法方面,并无无体物概念的存在余地。不过,在理论研究中诸多学者对于物的概念却是定义不一,有的也包括了无体物的内容。例如洪逊欣教授在其《中国民法总则》第202页中所述:物乃指除人之身体外,凡能为人类排他的支配之对象,且独立能使人类满足其社会生活之需要者,不论其系有体物与无体物皆为法律上之物。但多数学者仍然物之概念特指有体物,权利等系无体物,并不包括在内。至于固体、液体及气体,其他如电气及其他之自然力,能为吾人所控制而足为人生活之资料者,无不可称之物。洪逊欣先生所谓无体物,也并非指“权利”,而是说电、光、热等,凡人类能予支配之自然力,虽无一定形体,也属法律上之物。[21]由此可见,即便台湾学者对“物必有体”做了些扩张解释,指出物包括能够支配的自然力,但仍没有阐明他物权的客体可为权利。也就是说,这种物的扩张是基于现代社会人类可利用之物外延已经发生变化的理论反映,并非是对罗马法有体物和无体物的传统分类的继承性研究。
祖国大陆法学界对于无体物的民法研究主要集中在以下几个方面:第一,将无体物与无形财产不加区分,通过研究无体物与知识产权的关系问题,来认可知识产权以及其他种类的无形财产的权利基础。[22]这种理论研究的趋势之所以产生是因为传统的债权、他物权等无体物内容已经与物权概念逐渐的剥离开来,不宜将其作为相同属性财产权利再继续进行探讨,但无体物概念的理论意义仍然还在,这种意义对于解释当今社会产生的诸多新型的财产权利具有积极作用,例如知识财产、虚拟财产等等。从现有的研究角度来看,上述财产形式与物权的关系更为“亲近”,如何对其进行法律规制甚至将其逐步纳入法律规制的范畴,无体物的理论又有了新的用武之地。只可惜的是,无体物和无形财产的概念并非没有区分的必要,正如“物即财产”的结论也难以令人信服一样。将知识产权、虚拟财产等列入无形财产的概念似乎更为妥当,而且就知识产权现有的立法体系来看,也并非必须借助物权理论才能立足,也许无体物在此方面的表现仍然不过是昙花一现罢了。第二,以将无体物等财产客体纳入物权法的调整范围为目的,对《物权法》的物的概念提出修改建议。例如有学者建议物的定义应为:“法律意义上的物,是指特定民事主体直接支配的,有一定经济价值的特定客体。”[23]也有学者通过解释现行《物权法》第2条的具体规定,指出不仅有体物和无体物属于物的范围,一些仅仅是观念上的物也可以成为物权客体。他认为,法律上的物应等同于财产的概念,是指具有稀缺性,能为主体带来一定利益,并为主体所支配、具有转让价值的一切财产(或资源)。[24]这种观点实际上仍然延续了“物即财产”的立法观念,希望调整物的概念来跟随财产变化发展的“脚步”,但笔者并不赞同这种过于将立法用语任意扩大化的做法,尽管法律术语可以和日常用语有所不同,但是这种不同并不是刻意为之的,而是以一定的立法目的做了限缩或者扩张,而物的概念在现有的立法中可以说已经被扩张到了外延的边界,不宜再次进行有目的的改变。况且,大陆法系国家的民法已经普遍接受了将物限于有体物的范围之内,对于特殊的财产类型只需特殊对待即可,并无必要全部统一在物的概念之下。第三,从作用的有限性角度出发,主张应当彻底抛弃有体物和无体物的分类方式。因为这种分类方式既对权利人利用客体没有影响,又容易造成将权利作为物权客体的困惑,反而使物权客体的范围受限,使一些本应由物权法来调整的客体被排除在物权法的调整之外。[25]这种观点尽管没有形成太大的影响,至少从现实的角度出发是比较合理的。现如今,哪些财产属于无体物已经形成了众说纷纭的局面,实际上就连无体物的概念也是没有一个非常明确的观点。在民法理论中,无体物的概念价值在我国始终没有挣脱止于分类研究的命运,立法宁愿选择规定无体物具体类型的特别条款,也不愿尝试对其进行全面说明,这可能已经是无体物所能发挥作用的极限了。
综合来看,民法理论中的无体物主要在三个意义上使用:一是指能源、热、光等自然力,二是指财产权利,三是指知识产品。[26]可是三者之间的关系却是非常模糊,没有学者对无体物和无形财产为何被混为一谈进行过解释,更没有学者对于无体物的具体所指做出令人信服的说明和论证。实际上,就目前的研究现状来看,无体物存在的意义也只不过是为了说明哪些财产属于有体物而已,但实际上这种说明不是必要的。正如有学者所论述的一般,无体物的概念似乎让所有权变成了一个黑洞,除了所有权以外的其他权利都被所有权吸附,成为了所有权的客体。这样所有权与他物权、物权与债权之间的区别都不复存在。而上述区分是近代民法典建构自己体系的必要前提。《德国民法典》第90条明确规定:“法律意义上的物,是有体的客体。”从此开始,大陆法系的物彻底抛弃了无体物的概念。[27]
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