重新审视违法性、公开性、利诱性和社会性四要件问题

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条中规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’……”这四个条件被学界总结为违法性、公开性、利诱性和社会性。问题是，这四个条件是否是非法集资的成立条件？这关涉集资诈骗罪的罪与非罪问题。然而学界几乎没有详细证论过这个问题，大都直接将这四个条件作为非法集资的特征。最高法院刑庭法官刘为波就持该主张，并认为：“非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法证券、基金当中的非法经营5个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在5个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他4个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。”[16]

（一）集资诈骗罪是否需要不特定对象要件

学界认为，“社会性特征是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。[17]然而，在徐某集资诈骗案中，被告人的辩护人认为被告人的行为构成非法吸收公众存款罪，而法院针对该辩解意见认为：“根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，被告人在特定的范围内吸收公众存款的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，故对该辩解意见不予支持”，最终判决徐某构成集资诈骗罪。法院的判决意味着不特定对象不是集资诈骗罪成立的必要条件，该法院的观点与学界的观点孰是孰非？

我们认为，不特定对象仅是非法吸收公众存款罪的要件，但不是非法集资的要件，也就不是集资诈骗罪的要件。对非法集资而言，只要求对象为多数人即可，即非法集资的社会性范围要宽于非法吸收公众存款罪。非法集资可分为刑事违法的非法集资和一般违法的非法集资，对后者而言对象特定的情形不少。《农业法》第68条第1款规定：“各级人民政府及其有关部门和所属单位不得以任何方式向农民或者农业生产经营组织集资。”据此，各级人民政府向所属农民集资也属非法集资，尽管这种集资针对的是特定多数人而非不特定人。另1993年国务院《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》规定，任何地区、部门、企事业单位和个人，一律不得在国务院有关规定之外，以各种名义乱集资。同年国务院《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》规定，禁止国家机关、事业单位向内部职工或者社会公众进行有偿集资活动。因此向企业内部特定人员的集资也属于非法集资。但上述非法集资并不一定构成非法集资类犯罪。正如刘为波法官指出：“内部集资不作为刑事犯罪处理，不意味其就具有行政合法性或者应当受到民事法律的保护，只是不作为刑法意义上的非法集资对待。一个行为具有行政违法性不意味着就一定具有刑事违法性，也不能以不具有刑事违法性来否定其行政违法性。”

刑事违法的非法集资除需满足非法性、公开性、利诱性外，并非均需满足不特定对象条件。对擅自发行股票、公司、企业债券罪，只要行为人发行股票或者公司、企业债券的行为未经国家有关主管部门批准而达到了数额巨大、造成了严重后果或者有其他严重情节的行为都构成了犯罪。《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”这里明确地规定了对特定对象擅自发行股票可构成犯罪。又比如，《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”《中华人民共和国证券投资基金法》第50条规定：“公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。前款所称公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人，以及法律、行政法规规定的其他情形……”因此，未经注册向特定对象募集资金累计超过200人可能构成非法经营罪。

认为非法集资需满足非特定对象要件实际上是对《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的“刑法另有规定”之误解。“刑法另有规定”是指非法集资类犯罪的7个罪名中的5个主体罪名，即集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、欺诈发行股票、债券罪、擅自发行股票、债券罪、组织、领导传销活动罪、非法证券、基金当中的非法经营罪；擅自设立金融机构罪和虚假广告罪排除在外，由于前者仅是非法集资的准备行为，后者的虚假广告行为如果具备不特定对象等四项条件将不以虚假广告罪而以非法集资类罪共犯论处。也就是说，满足了不特定对象等四项条件且符合这5个罪的构成要件应按这5个罪论处，但却不能误解为这5个罪均需满足不特定对象等四项条件。事实上，《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》之所以只规定非法吸收公众存款罪需严格满足这四项条件，是因为除非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪外，其他五个罪的成立条件是明确的，直接按其他五个罪自身的成立条件定罪即可。

《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定了非法集资的概念，即“非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”。该定义最核心的问题是如何对社会公众进行界定。社会公众，按文义理解，应是指多数人或者不特定对象。多数人应被理解为社会公众的一种情形，比如针对特定对象募集基金需超过200人才可能构成非法经营罪，向特定人发行股票、债券需超过200人才可能构成擅自发行股票、债券罪。

（二）对不特定对象如何理解(www.xing528.com)

在徐某集资诈骗案中，法院认为：“徐某集资的对象具有广泛性和不特定性（不属在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金）。”问题是，特定性是否仅指在亲友及单位内部针对特定对象集资？

我们认为，将“不属在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金”理解为向不特定对象集资是错误的。不特定对象不应理解为非特定范围内的不特定人或单位，而是指出资者或被害人有随时增加的可能性。比如一个企业公开发布要约，以高息向有意愿的企业或个人借贷巨额资金，但声明签约对象限定为数个，就不应理解为向社会公众吸纳资金。对不特定性除了结合公开性进行判断外，还要注意从下述两个方面进行判断，一是集资参与人的风险能力。法律干预非法集资之主要目的是保护社会公众，因为社会公众缺乏投资知识，难以承受损失风险。二是集资行为的社会辐射力。对象是否特定，既要求集资人的主观意图是特定的，通常还要求其具体实施的行为是可控的。如果集资人所实施行为的辐射面连集资人自己都难以预料、控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止，同样应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。

（三）集资诈骗罪是否需要公开性要件

对公开性的认定，《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第1条作了规定：“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。之所以列举了四项例示性宣传途径，是因为这四项途径比较典型。对于口口相传，以人传人的宣传效果是否归责于集资人，要根据主客观统一的原则具体分析，区别对待。事实上，许多非法集资活动常常是在熟人间进行的，且多是以亲友或同事为媒介逐步展开，在集资过程中也多是以口口相传、人人相传等半公开方式进行，若对此一概不以犯罪论处，反而可导致对非法集资的放纵。[18]最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》认定，“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。具体而言，以集资人对集资参与人以传播其集资信息的主观心态可以将“口口相传”划分为两种类型，一种是集资者对其集资信息出现口口相传的情况存有故意；另一种则是集资者对集资参与人传播其集资信息完全不知情，也并没有使其集资向社会公开宣传的主观心态。对于这两种不同的“口口相传”，我们认为应当分情况处理。对于第一种类型，因为行为人主观上对这种情况的出现存在故意，客观上也因为“口口相传”导致集资信息以公开方式向社会扩散，所以，应当认定为这种类型的口口相传满足公开性条件；而对于后一种类型的“口口相传”，虽然客观上其集资信息已经向外扩散，但是，因为集资者对于集资信息向外扩散并不存在故意，所以不应当认定该集资满足公开性条件。

更重要的是，口口相传是一种形式，决定非法集资公开性的是口口相传的内容，其内容应是集资信息即集资人按什么条件集资。司法实践中却容易忽略这一点，没有严格考察或者没有严格论证口口相传的内容。在徐某集资诈骗案中，都是徐某主动一对一地找人借钱，别人之所以借钱给她：“是因为她按时付钱给别人利息，又给别人讲她进行的各种经营行为，那些人又传她很有实力，别人就逐步相信她了。”法庭认为本案客观上通过口口相传的形式筹集资金。但仅依上述证据难以认定口口相传，因为这里口口相传的是徐某的经济实力而非徐某的集资条件、集资事实，实际上这是证明集资诈骗罪的“诈骗方法”的证据而非公开性的证据。

在唐某集资诈骗案中，据唐某供述：他每次借款时都要求借款人替他保密，不准到外面去说他借款的事情。如果有人在外面到处说他在借钱，别人肯定就不会再借钱给他了，他的资金链也就断了，他的企业马上就会倒闭。唐某的行为显然不满足公开性要件，但仍被判处集资诈骗罪，集资诈骗罪无需公开性要件吗？

张明楷教授认为：“在被骗者具有多众性或不特定性的情况下，公开与否，并不是决定非法集资行为是否破坏金融秩序的关键因素。由此看来，集资诈骗行为的公开性，也只是意味着其行为对象的公众性”。[19]张明楷教授的观点实际上只要求集资诈骗罪具有社会性要件，否定了公开性要件。我们认为，公开性应是非法集资的本质特征。公开性并不要求某一区域或某一行业的多数人知晓为前提，但集资是集资人与集资参与人之间的活动，双方都应了解行为的性质，也就是说在集资参与人中要有公开性特征。如果集资参与人不了解自己的行为是集资活动的一个组成部分，而认为自己的行为是民间借贷，由于其不存在主观过错，就不能以非法集资相谴责。就非法证券、基金的非法经营罪也好，擅自发行股票、债权罪也好，集资参与人显然知道集资行为并不只是发生于自己与集资人之间，而必然发生于其他集资参与人与集资人之间。因此，如果向众多的特定个人一对一地吸收资金，而这些特定个人并不知道集资人也向其他人吸收资金，不应将此行为定性为集资，自然也不构成集资诈骗罪。如是，唐某案按集资诈骗罪处理就值得商榷。