在宪法与政治现实中探讨中国宪政的挑战

如果说实现宪政是中国近现代知识分子的一项重要诉求的话，那么，对于宪政实现路径的探讨便始终是知识界的一个重大课题。在林林总总的分歧之中，人们总能从表面的争议看到许多关心中国命运的人一以贯之的忧国忧民的精神。即便是思想界分歧丛生、几乎是势同水火的新左派和自由派也无法否认对方的问题意识和深远忧思。问题是，我们不仅要争论，更要寻找问题的症结和解决问题的钥匙，而不是为了争论而争论。

如上文所言，宪法学人对实现宪政的道路的看法是有分歧的。尽管笔者将争论的双方简单地定位为规范宪法学与政治宪法学两个派别，但这种定位无疑是粗浅的。事实上，规范宪法学的研究不可能完全脱离政治实践的土壤而仅仅针对文本展开讨论，政治宪法学也不可能将宪法文本弃之一边不予理会。

一方面，对于宪法文本的关注始终是宪法学之所以不同于其他社会科学学科的根本所在。宪法始终是一部法律，宪法学则是法学学科。法律最大的特征即在于其规范性，一旦法律的规范性丧失，则法律也就不成其为法律。规范宪法学强调宪法效力、宪法权威以及维护宪法权威的方式，而这些看似已无争议的问题，恰恰是未来中国必须予以解决的重大问题。因此，规范宪法学的种种主张，势必成为未来宪法学的发展方向。反之，如果是过分强调政治现实，只关心现实的政治权力运作过程，甚至为现实的政治进行无原则的辩护，则会严重背离宪法学的初衷，去宪政之路将越来越远。在这一方面，主张政治宪法学的一些学者无疑需要警惕这种危险性。例如，强世功教授将不成文宪法的范围无限放大，以致包括党的规范性文件、党的大会报告，甚至党的领导人的讲话[23]，则有意地忽视了政治实践与宪法规范相违背的可能性，甚至是有意地放任这种可能性的出现。

另一方面，对于宪法文本的关注也不能成为忽视政治现实的借口。尽管不能将政治领域的所有实践都予以合法化，但在宪法文本无法对政治实践产生实际约束力的情况下，单纯从宪法文本出发去寻找宪政之路的方式无疑是缘木求鱼。毕竟，在当代中国，从某种意义上说，宪法文本始终是悬置而没有落地的，对于文本的研究固然重要，却无法使之实现。

在宪法文本与政治现实之间，人们需要寻找到一条切合中国实际的宪政之路。对于现行宪法的文本，学者们历来存有不同的看法，认为现行宪法是最好的宪法者有之，认为现行宪法需要进一步修改变迁者有之，对此，人们不妨搁下争议，首先对宪法文本产生心理上的认同，以季卫东先生的话说，即是摆出“信仰宪法的姿态”[24]。至于宪法文本的修改，则应在信仰宪法、维护宪法权威的前提下进行。对于政治现实来说，最为重要的问题是我们如何才能让宪法对政治产生约束力。为此，我们不得不关注真实的政治规则，辨明这些规则与宪法文本之间的差距以及宪法文本种入现实土壤的可能性。

然而，如何使宪法与现实相衔接的难题在中国历史上已经存在了一百多年，至今仍未解决。

[1] 这里的建构主义与下文的进化主义与哈耶克所区分的建构理性与进化理性有一定的相似之处，但具有关键性的区别。详细的论述参见本书第四章第四节。

[2] 参见徐友渔: 《转型时期中国社会思想的分化与流变》，载http: //www.chinaelections.org/News Info.asp? News ID=179328，2011年1月10日访问。

[3] 参见郝铁川: 《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。关于良性违宪的讨论主要发生在20世纪末，时至今日，宪法学界支持良性违宪的学者已不多见，然而，在转型时期，“良性违宪”的提法虽可能遭受众人围攻，但良性违宪的做法却并未因此而消失。

[4] 参见林来梵: 《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，绪论第3页。

[5] 参见林来梵: 《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，绪论第4页。

[6] 罗文斯坦所说的规范宪法系指体现了立宪主义精神、并具有规范实效性的宪法规范，规范宪法学的第二个任务即是实现当代中国宪法规范的最高性与实效性。参见林来梵: 《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，绪论第8～9页。

[7] 参见林来梵: 《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，绪论第4～9页。

[8] ［英］哈耶克: 《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版。

[9] 江国华: 《宪法的形而上之学》，武汉大学出版社2004年版，第310页。

[10] ［法］托克维尔: 《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第310页。(www.xing528.com)

[11] J.A.G. Griffith，“The political constitution”，in The Modern Law Review， Volume 42，Issue1，1979，p.19.

[12] J.A.G. Griffith，“The commonlaw and the political constitution”，in 117 LQR 42，at pp.59-60，citing Graham Gee，“The political constitutionalism of J.A.G. Griffith”，in Legal Studies，Vol.28，No.1，2008.

[13] See Graham Gee，“The political constitutionalism of J.A.G. Griffith”，in Legal Studies，Vol.28，No.1，2008.

[14] 参见陈端洪: 《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载《开放时代》2010年第3期。

[15] 参见［英］K.C. 惠尔: 《现代宪法》，翟小波译，法律出版社2006年版，第17页。

[16] 参见［英］K.C. 惠尔: 《现代宪法》，翟小波译，法律出版社2006年版，第17页。

[17] 陈国刚: 《宪法权威: 一个虚构的神话》，载http: //article.chinalawinfo． com/article_print.asp? articleid=893，2010年1月3日访问。

[18] 参见翟小波: 《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版，第29页。

[19] 强世功: 《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期。

[20] 强世功: 《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期。

[21] 在国内宪法学界，主张政治宪政主义的学者并不多，其中以陈端洪和高全喜为代表，但两者在观点上有不尽相同之处。如陈端洪着眼于政治现实，对宪法的司法适用性多存怀疑态度; 但高全喜则主张以政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果，其目标仍在于保障宪法的规范性。相关讨论可参见高全喜: 《从非常政治到日常政治——论现时代的政法及其他》，中国法制出版社2009年版，第46～54页。

[22] 由于在西方宪政国家，关于宪政的前现代问题已然解决，而在中国，我们尚未解决宪政这样一个现代化问题，故而当代中国所面临的问题并不是在宪政建成之后的“日常政治”问题，而是在宪政建成之前的“非常政治”问题，故而应关注宪政的生成路径，证成现代国家的确立与现代公民的实现等现实问题。这是政治宪政主义的基本立场。可参见高全喜: 《从非常政治到日常政治——论现时代的政法及其他》，中国法制出版社2009年版，第6～9页。

[23] 参见强世功: 《如何解读“不成文宪法”》，载《法制日报》2010年1月6日。

[24] 参见季卫东: 《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第7页。