刑法工具主义的有效释放策略

在紧急状态下，充分实现刑法保障功能是十分关键和重要的。对于违反、妨害以及破坏新冠肺炎防控措施的行为，应当秉持刑法工具主义的基本立场，对新出现的涉疫情防控犯罪给予及时的惩治与控制，并强化积极的一般预防效果。

1.刑法保障功能的充分实现

刑法不应当一味地充当其他部门法的事后法或保障法，^[13]在违法犯罪行为的介入时机和地位上，不存在时间的先后，而应当是作出合适与正当的取舍。《通知》要求充分发挥各项检察职能，为打赢疫情防控阻击战营造有利的司法环境。依法从严从重惩治妨害疫情防控犯罪，震慑违法犯罪。最高人民法院会议要求准确适用法律，依法严惩抗拒疫情防控措施以及各类违法犯罪行为。《意见》要求准确适用法律，依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪，暴力伤医犯罪，制假售假犯罪，哄抬物价犯罪，诈骗、聚众哄抢犯罪，造谣传谣犯罪，疫情防控失职、渎职犯罪，贪污挪用犯罪，破坏交通设施犯罪，破坏野生动物资源犯罪等共计几十个常见罪名。例如，对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，以故意伤害罪定罪处罚。这显然是非常及时的“补充规定”，明确了法律的适用边界。这不仅是对医务人员生命的负责，更是对疫情防控大局的保障。又如，故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，既要考虑是否确诊新冠肺炎与确诊时间，^[14]也应当审查是否有证据证明行为人明知且对结果持希望或放任态度。^[15]对此，《疫情防控违法犯罪意见》规定，已经确诊的病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。其他拒绝执行卫生防疫机构依照《传染病防治法》提出的防控措施，引起传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。

对于这些常态法治模式中的罪名，为了满足疫情防控的需要，需要对其构成要件要素中的部分内容作出必要的修正或增补。这就激活了现有罪名的（扩大）适用潜质，可以满足疫情时期的需要。当然，也存在超出立法原意的“解释”等问题。(www.xing528.com)

2.积极的一般预防之强化

从疫情防控的需要来看，不仅要及时惩治破坏疫情防控的“极少数”，更要积极引导、支持和肯定疫情防控的“绝大多数”。易言之，在公共卫生法律中，“预防尺度”不仅必要且在重大疫情期间往往存在增量。^[16]从犯罪学的基本原理、情景预防理论以及“破窗理论”来看，应当及时消除引发或诱发违法犯罪行为的因素、条件或者环境。^[17]一个“不良好”的“示范”，容易引发“蝴蝶效应”，甚至是“多米诺骨牌”现象。这意味着对待疫情防控期间的违法犯罪行为，我们不仅要对个案进行及时的惩治，更需要通过个案或类案的方式防控潜在的失范现象。

由于新冠肺炎具有“人传人”的特征，因此必须采取分类隔离措施，限制出行自由。这会对个人的正常生产生活造成极大的限制。而且，疫情形势不容乐观，隔离时间越长，隔离人群积压的负面情绪便累积得越多，容易滋生不安、对抗以及破坏疫情防控政策与措施等问题，但不少是“一时冲动”“理解不到位”等轻微情况，或者处于违法犯罪边缘的灰色地带。对于这些潜在的公共风险，不能“一刀切”。这涉及行为导向与结果处罚导向的取舍问题。以疫情期间的“报告”制度为例，由于是否接触、感染以及确诊的情况不一，就个体而言，对于不及时报告或隐瞒、谎报的，其是否最终必然引起“传染不特定多数人”的危害结果或者高度的危险，是无法进行准确的预测或评估的。然而，从疫情防控的需要来看，提前介入十分必要，但必须遵循适度的精神。对“顶风作案”的予以及时严惩，凸显了对积极的一般预防之侧重。尽管对疫情防控过程涉及的刑事责任有了较为原则性或特定性的规定，但是从这次新型肺炎疫情发生、发展的过程来看，刑法的适当早期化和前置化介入是必要且具有积极意义的。其可以强化人民群众对疫情防控的重大性、防控措施必要性、防控体系的认同与遵从的必然性以及违反后承担法律责任的必然性等法治意识。