完善我国遗嘱继承制度的构想

（一）完善遗嘱的形式要件和效力规则

1.重新划分并拓展遗嘱形式。遗嘱形式的划分应当遵循科学合理和便民原则，不应当过于复杂和繁琐。根据2005年8月至2006年7月西南政法大学陈苇教授组织的“当代中国民众继承习惯调查”发现，关于遗嘱的适用频率和形式，被调查的大部分民众依然不习惯采用遗嘱，但口头遗嘱已成为大部分民众首选的遗嘱形式，遗嘱的密封还没有在民间形成习惯，且对遗嘱进行公证也还没有得到大多数民众的认同。^[4]其原因是多方面的，这需要我们把握世界当代继承法的发展趋势，从实现建立具有中国特色社会主义法律体系的目标和角度出发，深刻认识当代中国继承立法的社会经济、政治和文化背景，准确地了解当代中国民众的继承观念和继承习惯，^[5]全面考虑继承法具体制度的构建和完善问题。

笔者建议将遗嘱分为普通遗嘱和特别遗嘱（危急情况下的遗嘱）两大类。普通遗嘱包括自书、代书、密封、录音录像、公证形式订立的遗嘱和电子遗嘱，其中，录音录像遗嘱是在原录音遗嘱基础上扩展而来的，它以录像的形式制定遗嘱，能够克服原录音遗嘱本身所带来的隐患和问题，能够适应现代社会影像技术普及和方便公民制作遗嘱的要求。我们在理解上应对录音录像遗嘱做扩大解释，将DV、MV、MP3、MP4、数码相机、电脑硬盘、可移动硬盘等任何可视或可听高科技设备制作的遗嘱均纳入录音录像遗嘱范围（可简称为音像遗嘱）。同时，笔者认为，随着电脑的普及，人们运用电子技术制作并储存遗嘱（包括电脑硬盘、可移动硬盘）将越来越多，电子版的遗嘱具有操作方便、迅速，保密程度高的特点，是未来遗嘱形式的发展方向，需要从法律上对电子遗嘱的设立和法律效力作出规定。由于电子技术的普及和便捷，这些形式的遗嘱自不应作为特别遗嘱，而应归于普通遗嘱。而特别遗嘱是指口头遗嘱，口头遗嘱只有在危急情况下才能采用，在危急情况解除满一定期间后失去效力。

2.细化设立遗嘱的形式标准和程序

第一，对于公证遗嘱，公证员应当对遗嘱内容的有效性、合法性负责，要注意审查遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱意思表示的真实性、遗嘱形式的合法性以及其他按照公证规则应当审查的事项。在制定公证遗嘱时，参照法国、日本和我国台湾地区的做法，应当有2名公证员或1名公证员和2名见证人参与，具体环节包括口头陈述、笔录、当场宣读、确认、在笔录上签名并注明年、月、日等。对于遗嘱人自己书写的遗嘱，由遗嘱人、公证员共同签名，并注明年、月、日。遗嘱人不能签字的可以用按指印代替。^[6]公证员也可以代为签名，但必须在遗嘱和笔录中记录该事由。凡是有见证人的，见证人都应当予以见证并在遗嘱和笔录上签名。公证员对于经过审查，认为遗嘱内容合法有效的，应当予以公证，出具《遗嘱公证证明书》。此外，对于没有设立公证机关的偏远地区，可以参考我国台湾地区“民法”第1191条规定的模式，由人民法院派出法庭代行公证机构职能，办理公证遗嘱。

第二，对于代书遗嘱，应当确认代书人亲笔书写和用电脑打字记录的遗嘱均属于代书遗嘱范围。

第三，对录音录像遗嘱的制作和使用加以严格限制，明确操作规范和程序。

第四，订立口头遗嘱的，在危急情况解除后的一定期间内，遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的，原口头遗嘱无效。

第五，对于电子遗嘱（文字版）的设立和法律效力作出规定。所谓电子遗嘱，是指采用电子计算机制作并保存的遗嘱，它是一种以电子产品为媒介而制作的一种遗嘱形式。此类遗嘱包括打印遗嘱、电子邮件遗嘱和网络遗嘱三种类型。^[7]例如，北京迦里天下网络技术有限公司于2010年5月12日在全国率先开通了网络遗嘱网站，并推出网络遗嘱服务工作，创新了遗嘱形式。^[8]尽管目前人们对电子遗嘱及其法律地位的认识存在争议，但笔者认为，随着时代的发展和科学技术的进步，遗嘱形式的不断丰富与完善是大势所趋，一概否定电子遗嘱的做法并无助于问题的解决。在立法上确立电子遗嘱制度既符合时代发展、法律现代化的要求，也符合人民群众和司法实践的需要。为了保障遗嘱人的遗嘱自由权，并有利于遗产诉讼案件的解决，在目前法律无明文规定的情况下，建议通过司法解释的方式，将电子遗嘱的要件、效力和认定程序等问题作出明确规定；在条件成熟时，再通过立法程序在法律上予以确认与规范，以保障遗嘱人能够更充分地行使其遗嘱自由权，同时为在司法实践中及时解决此类遗产继承纠纷提供法律依据。

3.取消公证遗嘱最高效力的规定。我国继承法规定了多种遗嘱方式供当事人选择，法律应当尊重遗嘱人的意思自治，并赋予其他遗嘱同等法律效力，而不应强行规定公证遗嘱的最高效力。在实际生活中，由于种种原因，当事人需要对原来所立的遗嘱进行变更或撤销，这是很正常的事情。由于公证遗嘱在操作上程序比较繁琐，且在紧急情况下很难办理。在遗嘱人需要变更或撤销原来的遗嘱时，只要是遗嘱人的真实意思表示，且遗嘱要件齐备合法，不论其采用何种立遗嘱方式，均应予以承认和保护。因此，建议立法上取消公证遗嘱优先效力的规定，改为规定承认遗嘱的先后效力，对于公证遗嘱，应当只是在程序上推定其优先效力，即证据法上的优先效力。

4.对录音录像遗嘱的制作和使用加以严格限制。鉴于录音录像遗嘱存在着容易被篡改或伪造，且录音效果难以保证和不易保存等固有缺陷，参照口头遗嘱的规定，法律上对此类声音、图像形式的遗嘱的制作和使用应加以严格限制。在制作时，应当先由遗嘱人亲自叙述遗嘱的全部内容（包括财产的名称、具体数量和处分意见，即其财产由谁继承或将其财产遗赠给何单位或者个人。遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所和由谁继承或受遗赠表述清楚。如系记名登记财产应讲清楚财产的登记机关和记名人，以便继承人或受遗赠人办理变更登记手续），并由2个以上的见证人在场见证。录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。见证人应当将自己的姓名、性别、年龄、工作单位、家庭住址等事项进行现场录制，并对录制情况做出说明。整个叙述和见证过程应当全程同步进行摄像、录音，必要时也可采用先书写、后叙述并同步摄像、录音的办法。录音遗嘱录制完毕后，应经回放校对无误后，将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，注明封存的年、月、日，交由见证人保存。这样，可以使其准确性、真实性和证据效力大大提高。在遗嘱人死亡后，录音录像遗嘱应当在见证人、继承人、受遗赠人以及利害关系人都在场的情况下当众启封，由遗嘱执行人当众播放。

5.完善口头遗嘱规范。

一是进一步严格口头遗嘱的适用条件，建议采用列举加概括方式规定口头遗嘱设立时的危急情况。具体包括：（1）因疾病或其他原因导致生命垂危，不能用普通方式立遗嘱的；（2）因传染病等非常情况被隔离的；（3）因交通障碍、战争等军事行动，不能采用普通形式立遗嘱的；（4）因船舶遇难、飞机失事等意外事件原因濒临死亡或与外界联络隔绝的；（5）因自然灾害原因不能采用普通形式立遗嘱的；（6）其他原因导致不能采用普通方式立遗嘱的情形。

二是规定口头遗嘱应在一定期限内转化为书面遗嘱，且见证人应当从现有的2名修改为3名。在大陆法系多数国家，特别遗嘱均须做成书面形式（如《瑞士民法典》第506条、第507条，《德国民法典》第2249条、第2250条，《日本民法典》第976条第1款），且不少于2名其他人（包括证人或替代公证人位置的人）在场，目的在于防止遗嘱欺诈。美国规定证人须在作证后的规定时间内将作证这一事实写成书面形式，除非他在旅途中出现意外状态。借鉴外国立法经验，笔者建议立法明确规定口头遗嘱作出后，在一定期间内（如7天之内）见证人应将口头遗嘱的内容转化为书面遗嘱的内容，并在封缝处签名、注明时间。同时，规定订立口头遗嘱须有3名以上的见证人在场见证，以避免因时间过长或其他因素而导致见证人对遗嘱内容的记忆淡忘、模糊不清等，也防止见证人疏忽、失职或者恶意串通，降低欺诈的风险性。

三是规定危急情况解除后另立其他形式遗嘱的合理期间（即口头遗嘱的有效期或失效期）。从外国立法例来看，对于口头遗嘱的有效期限问题，法国、日本规定为6个月，德国规定为3个月，俄罗斯规定为1个月，瑞士规定为14天，前南斯拉夫曾规定为30天。在我国，对于是否应当规定口头遗嘱有效期问题和如何规定，人们有不同观点。有的主张应当规定，有的认为不应规定。^[9]但多数学者主张应当规定，只是期限长短不一而已。如有的主张应为“危急情况解除2周后”，^[10]有的建议规定：“危急情况解除后满10天，口头遗嘱失去效力。”^[11]我国台湾地区“民法”第1196条规定：“口授遗嘱，自遗嘱人能依其他方式为遗嘱之时起，经过3个月而失其效力。”笔者赞成应当规定危急情况解除后另立其他形式遗嘱的合理期间，建议立法上明确规定：在危急情况解除后，遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的，自危急情况解除之日起15日后，其所立口头遗嘱归于无效。

四是建立口头遗嘱检验制度。鉴于口头遗嘱自身存在的缺陷，且在实践中口头遗嘱有可能是遗嘱人所立的最后一份遗嘱，为确保其真实有效，在立法上有必要建立口头遗嘱登记备案和检验制度。第一，建立口头遗嘱登记备案制度。规定遗嘱见证人在规定的期限内须到遗嘱登记机关（即公证机构）对遗嘱人所立口头遗嘱进行证明，使其书面化、固定化。在危急情况解除后，遗嘱人应在规定期限内向遗嘱登记机关说明情况，能够用书面等其他形式立遗嘱的，所立口头遗嘱无效。第二，建立遗嘱检验规则和程序，确保继承人的利益能够得到切实保护。遗嘱检验机构的设置采用双轨制，由人民法院和公证机构分别行使遗嘱检验权，认定口头遗嘱的效力。当继承人持有被继承人的口头遗嘱申办遗产继承时，根据是否存在争议而由不同的遗嘱检验机构处理，人民法院负责处理有争议的遗嘱检验事宜，公证机构负责办理非诉讼的遗嘱检验。

6.对遗嘱的保存（保管）和提示、开启及检验规则作出规定。我国《公证法》第12条规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：……（三）保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；”司法部《公证遗嘱细则》第20条规定：公证处可根据法律规定“保管公证遗嘱或者自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱；也可根据国际惯例保管密封遗嘱。”建议未来立法能够对不同形式的遗嘱的保存或保管问题作出具体规定，以防止遗嘱遗失或被伪造、篡改、销毁等情形出现。同时在立法上应当增设遗嘱的提示、开启和检验规则。

7.完善见证人资格的规定。建议继续采用排除性规定的立法模式，进一步明确规定以下人员不得担任见证人：（1）无行为能力人、限制行为能力人；（2）继承人、受遗赠人及其配偶和直系血亲；（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。此处的利害关系人既包括被继承人的近亲属（如继承人、受遗赠人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女），也包括所有与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人（如继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人等）；（4）公证遗嘱中的公证人员及其配偶、直系血亲和直接下属。^[12]

除此之外，对于立法上是否应当确认密封遗嘱的效力问题，人们有不同看法。有的认为应当增设密封遗嘱规范，^[13]有的主张在我国公证机构民间化之前，不能承认在公证机构面前制定的密封遗嘱。^[14]我国台湾地区“民法”第1189条规定了密封遗嘱，且需要见证人见证和公证机关公证，赋予其较强的公信力，并在第1192条和第1193条中对密封遗嘱的订立规则、程序和不具备密封遗嘱方式的自书遗嘱效力的认定作出了规定。台湾地区密封遗嘱的优点是，与公证遗嘱相比，密封遗嘱具有更强的保密性，与自书遗嘱相比，密封遗嘱具有更强的公信力。笔者也认为，由于国情和法律制度的不同，在西方，公证人无需对遗嘱的真实性、合法性负责，而我国目前绝大多数公证机构仍属于官方或半官方机构，并负有审查公证对象的真实性、合法性的职责，但由于密封遗嘱的内容没有向公证机构公开，公证人无法确保其真实性与合法。此外，根据司法部《遗嘱公证细则》第21条规定：“遗嘱公证卷应当列为密卷保存。遗嘱人死亡后，转为普通卷保存。公证遗嘱生效前，遗嘱卷宗不得对外借阅，公证人员亦不得对外透露遗嘱内容。”因此，我国法律规定的公证遗嘱本身就具有很强的保密性，密封遗嘱所要求的保密性可以由公证机构的保密职责来实现，单独规定密封遗嘱没有必要。(www.xing528.com)

值得关注的是：2013年3月21日，由中国老龄事业发展基金会和北京阳光老年健康基金会联合发起并正式挂牌建立了中华遗嘱库，这是一项专门为60岁以上老年人提供免费办理遗嘱登记、保管与传递服务的公益服务项目，^[15]其遗嘱保管和保密措施极为规范与严格。这一遗嘱库自启动以来，引起了人们的关注，相关业务也非常火爆，从一个侧面反映和代表了人民群众的现实需求。但是，对于该遗嘱库提供的14种遗嘱范本属于什么形式的遗嘱，目前还没有定论；如何进行遗嘱执行的提示和开视程序，其今后发展过程中还会产生哪些法律问题，还需要进一步探讨与研究，使我国遗嘱形式能够满足人民群众的多元化需求。

（二）增加关于遗嘱内容的原则性规定

根据我国继承法的有关规定，遗嘱的内容应当明确、具体，以便执行。

据此，遗嘱一般应包括两个方面的内容，一是关于遗产的处理，二是关于遗嘱人身后其他事务的处理。但就继承制度而言，是指与遗产继承有关的问题。一般包括以下内容：（1）指定遗嘱继承人或遗赠受领人；（2）指明遗产的名称、数量、特征和地点；（3）指明遗嘱继承人继承遗产的份额或赠与受遗赠人的数额或遗产的分配办法；（4）指明某项财产的用途或者使用目的；（5）对遗嘱继承人、受遗赠人附加的义务；（6）指定遗嘱执行人；（7）其他事项。以上内容在文字上必须表达清楚准确，避免歧义，以免日后造成不必要的纠纷。

（三）明确遗嘱能力的界定标准

立遗嘱是一种处分财产的民事法律行为，遗嘱人须有相应的行为能力（继承法上称之为遗嘱能力），只有具有遗嘱能力的自然人才能设立遗嘱。

自然人在遗嘱能力上可分为有遗嘱能力和无遗嘱能力两种情况。

1.有遗嘱能力人。我国继承法没有直接规定自然人的遗嘱能力问题，但在《继承法》第22条第1款规定：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。”这表明无行为能力和限制行为能力人不具有遗嘱能力。只有具有完全行为能力人才具有遗嘱能力。根据我国《民法通则》第11条规定的精神，年满18周岁以上的成年人和年满16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人，才具有遗嘱能力。

2.无遗嘱能力人。无遗嘱能力人是指不具有设立遗嘱处分自己财产的资格的自然人。根据《继承法》第22条的规定，下列人为无遗嘱能力人：（1）限制行为能力人。10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，他们只能进行与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动。立遗嘱是重大法律行为，限制行为能力人不能进行。（2）无行为能力人。10周岁以下的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人，他们自然无遗嘱能力。

在认定自然人的遗嘱能力时应当注意以下几个问题：

第一，盲、聋、哑等人的遗嘱能力问题。对于这一问题，在我国继承法没有规定。根据民法通则关于自然人行为能力的有关规定，行为能力仅与年龄、智力和精神健康状况有关，除此以外的其他疾病或者残疾不影响自然人的行为能力。据此笔者认为，自然人的行为能力与遗嘱能力是一致的。年满18周岁且无精神疾病的盲人、聋哑人是完全行为能力人，具有遗嘱能力，应当赋予他们享有设立遗嘱的权利。但患盲、聋、哑等生理疾病的人因其身体条件的特殊性，在立遗嘱时应当给予提供方便，以确保遗嘱的设立并体现其内心真实意思。根据我国民法通则和残疾人权益保障法的有关规定精神，一方面，应当承认和确认他们的遗嘱能力，允许他们以遗嘱方式处分自己的财产；另一方面，应当为他们设立遗嘱提供方便。例如对不会书写的聋哑人订立的代书遗嘱，代书人、见证人必须会哑语或者能明白其意思表示，并经确认后准确写在遗嘱上，否则该遗嘱一般应当认定为无效。对于为盲人制作的代书遗嘱，应当经过公证，否则应当认定为无效。

第二，被宣告为无行为能力或者限制行为能力人的遗嘱能力问题。成年人因患精神病而不具有完全行为能力，经人民法院依法宣告为无行为能力或者限制行为能力人的，则无遗嘱能力。至于被宣告为无行为能力或者限制行为能力人的精神病患者，在其病愈后未经人民法院撤销该宣告而设立的遗嘱是否有效的问题，我国继承法没有明文规定，在学术界对此有不同的观点。一种观点认为，只要未经宣告为有完全行为能力人，就不具有遗嘱能力，其所设立的遗嘱无效。^[16]另一种观点主张，对精神病患者在治愈后能够正确表达自己的意思时所立的遗嘱，经审查确属代表了本人的真实意思的，也应当承认其具有法律效力。^[17]笔者赞成后一种观点。因为在继承法上，对于无行为能力或者限制行为能力人而言，其设立遗嘱的法律意义在于处分自己的财产。这也是作为民事主体享有财产所有权的一种现实体现和权利延伸。确认其设立遗嘱时有无遗嘱能力的唯一依据是其在设立时有无行为能力。只要能够确认其在设立遗嘱时具有行为能力，其就有遗嘱能力。在具有遗嘱能力的情况下，只要该遗嘱体现了遗嘱人的真实意思，就应当承认其具有法律效力。当然，对于被宣告为无行为能力或者限制行为能力人的精神病患者，在其病愈后未经法定程序撤销该宣告而设立的遗嘱的法律效力发生争议时，应当由主张遗嘱有效的当事人出具医疗机构的权威性医疗结论作证据。^[18]

第三，确定遗嘱能力的时间标准问题。遗嘱人在实施设立遗嘱时是否具有行为能力，应当以实施该行为时其行为能力的状况为标准。因此，遗嘱人具有遗嘱能力应以设立遗嘱时为时间标准来确定。遗嘱人在设立遗嘱时具有遗嘱能力，则该遗嘱才具有法律效力，不论其后来是否仍然具有还是丧失了行为能力。最高人民法院《继承法若干问题意见》第41条中规定：“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”该司法解释肯定了遗嘱人的遗嘱能力应以设立遗嘱时为标准来确定。

（四）确认和建立特留份制度

包括扩大现有必继份继承人的范围，明确必继份继承人的确定依据、继承份额（遗产份额）的固定标准和特留份的算定，建立“特留份”权利的依法剥夺制度等，具体内容将在本章第2节中进行阐述。

（五）细化遗嘱执行制度

包括明确遗嘱执行人的法律地位，遗嘱执行人的资格，遗嘱执行人的产生，遗嘱执行人的权利义务，执行人的责任，执行人资格的辞任和撤销，执行人的报酬等，具体内容将在第11章第1节中进行阐述。