完善我国遗嘱执行人制度的立法构想

（一）遗嘱执行人的法律地位

1.国外立法和学说上的不同观点。立法上首先应当明确遗嘱执行人的法律地位。对于遗嘱执行人在遗嘱继承中处于何种法律地位，在国外立法和学说上有不同的观点，大体上可以分为固有权说和代理权说两大类。

（1）固有权说认为，遗嘱执行人执行遗嘱是基于自己固有的权利。这种学说又分为三种不同的观点：其一是机关说，认为遗嘱执行人是被继承人法律上所认利益的机关；其二是限制物权说，认为遗嘱执行人是遗嘱人的承继人或受托人，在遗产上享有有限制的物权；其三是任务说，认为遗嘱执行人如同破产管理人一样，基于其任务而有法律上的独立地位。^[3]此说为德国判例所采用，日本学者也有此种主张。

（2）代理权说认为，遗嘱执行人在遗嘱继承关系中处于代理人的地位。但其应为谁的代理人，又有三种不同的观点。其一是遗嘱人的代理说。认为遗嘱执行人为遗嘱人的代理人或代表人，遗嘱执行人必须依遗嘱人的意思为忠实的执行。法国、瑞士采用此说，英美法上也基本上采纳此种观点。其二是继承人的代理说。认为继承人是当然的遗嘱执行人，而遗产在继承开始时已归于继承人，遗嘱执行人执行遗嘱是为了继承人的利益，是代理继承人而进行的，因而应当是继承人的代理人。日本和我国台湾地区采用此说。其三是遗产代理说，认为继承遗产为独立的特别财产，遗嘱执行人为此财产的代表人或代理人。

上述学说中，只有代理权说中的第一、二种主张已有立法例，其余均为学者的观点。^[4]

2.我国学者的不同观点。在我国，对于遗嘱执行人的法律地位，由于法无明文规定，学界历来就有不同的观点。主要观点有两种，第一种观点倾向于采用代理权说中的第一种主张，即认为遗嘱执行人是遗嘱人的代理人。理由是因为我国继承法中只规定遗嘱人可以指定遗嘱执行人，没有设立法院选任遗嘱执行人制度，且遗嘱执行人无非是执行遗嘱人的意志，实现遗嘱人生前的遗愿，是代表遗嘱人执行遗嘱的，采用这种主张似乎更符合实际，易为大众所接受。^[5]第二种观点主张采用固有权说中的任务说。认为遗嘱执行人既不是遗嘱人的代理人，也不是继承人的代理人，更不能是遗产的代理人。遗嘱执行人有其独立的固有地位，这种地位决定于其执行遗嘱的任务或职责。^[6]理由是遗嘱执行人如同破产管理人一样，在任务上占有法律独立的地位。尽管任务说也有某些不足之处，但从遗嘱执行人承担的职责和享有的权利来看，遗嘱执行人只有在任务上占有独立的法律地位，才能在法律规定和遗嘱人指定的范围内，以自己的名义独立地为法律行为或诉讼行为，并有权在执行遗嘱时，排除包括继承人在内的其他人的妨碍和干涉，以便遗嘱的顺利执行。^[7]

上述各种学说均有一定的道理。笔者赞成上述第二种观点，即任务说。除了上述理由之外，笔者还有新的理由来支持：第一，如果采用代理权说，则当遗嘱人已死亡而遗嘱中未指定遗嘱执行人，或指定的遗嘱执行人因出现某种重大事由（如出国定居、因犯罪被判刑、因重病而长期住院、死亡或其他特殊情形），或指定的遗嘱执行人拒绝履行职务等而无法执行“代理”任务时，是否可以由继承开始地点的基层组织或者遗嘱人生前所在单位作为遗嘱执行人？由谁来负责指定？这些都可能成为难题。因为在民法上，代理是以被代理人的人格存在为基本前提的，而被代理人死亡是代理权终止的法定事由，在此时已不可能由遗嘱人通过“委托代理”去解决遗嘱执行人的重新选任问题了，那么，如果由这些单位或组织作为遗嘱执行人是否合法呢？此外，遗嘱人已死亡，即便是遗嘱指定的遗嘱执行人因不能履行“代理”任务而需要转委托的，事后也不可能向遗嘱人报告了。第二，从遗嘱执行人的产生方式来看，国外和我国台湾地区的有关规定比较灵活和人性化，遗嘱执行人除了可以由遗嘱人在遗嘱中指定外，还可以通过亲属会议或由法院根据继承人的申请选定（选任）。第三，如果采用代理权说，则无法解释当继承人不配合遗嘱执行人执行职责时，遗嘱执行人为什么可以向法院起诉继承人的问题。因此，采用固有权说中的任务说更有利于实现遗嘱人的愿望。

（二）遗嘱执行人的资格

遗嘱执行人的资格就是指遗嘱执行人为遗嘱执行时所应当具备的条件。从国外情况来看，外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《德国民法典》第2201条规定：“遗嘱执行人须在就职时为无行为能力人或限制行为能力人，或依照第1896条为处理其财产事务而获得照管人的，遗嘱执行人的任命不生效力。”日本、意大利、瑞士等国家也作了类似的规定。从我国情况来看，台湾地区“民法”第1210条规定：“未成年人及禁治产人，不得为遗嘱执行人。”而我国大陆的法律对此未作明确规定。笔者建议，我国《继承法》应当对遗嘱执行人的资格规定如下：

1.具有完全行为能力。根据我国《民法通则》第12条和第13条规定以及我国《继承法》第22条规定的“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”之精神，应当认定无行为能力人和限制行为能力人均不得为遗嘱执行人。只有具有完全行为能力的成年人才具有担任遗嘱执行人的资格。年满16周岁，并以自己的劳动收入作为其主要生活来源的自然人，应视为具有担任遗嘱执行人的资格。

2.具有一定的社会生活经验，能独立管理并依照遗嘱执行遗产的分配。鉴于遗产管理和遗嘱执行任务的复杂性，除了要求遗嘱执行人具有完全行为能力以外，法律上还应当明确要求遗嘱执行人应当具有一定的社会生活经验和管理能力，即能够独立管理遗产和按照遗嘱要求完成执行遗产分配的任务，以确保遗嘱的执行。当然，除了包括法定继承人在内的自然人以外，法人和其他社会组织也可以被指定为遗嘱执行人。

（三）遗嘱执行人的产生

确定遗嘱执行人是执行遗嘱事务过程中的关键性问题。我国《继承法》第16条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式，对遗嘱执行人的其他产生方式没有作出规定。从世界各国和我国台湾地区立法来看，共有四种立法模式：（1）遗嘱指定、遗嘱委托第三人指定、家庭法院选任。例如《日本民法典》第1006条第1款规定：“遗嘱人可以以遗嘱指定一人或数人为遗嘱执行人，或委托第三人指定遗嘱执行人。”第1010条规定：“无遗嘱执行人或失去遗嘱执行人时，家庭法院因利害关系人请求，可以选任遗嘱执行人。”^[8]（2）遗嘱指定，并可以指定候补执行人、委托第三人指定、委托法院指定。例如《德国民法典》第2197条规定：“被继承人可以以遗嘱任命一个或有关以上遗嘱执行人。被继承人可以就被任命的遗嘱执行人在接受职务之前或之后出缺的情形，任命其他遗嘱执行人。”第2199条规定：“被继承人可以授权遗嘱执行人任命一个或一个以上共同执行人。被继承人可以授权遗嘱执行人任命一个继任人。”第2200条规定：“被继承人已在遗嘱中请求遗产法院任命遗嘱执行人的，遗产法院可以实施该项任命。”^[9]（3）只能由遗嘱人指定遗嘱执行人及候补遗嘱执行人。例如《瑞士民法典》第517条第1款规定：“被继承人可在其遗嘱中委任一名或若干名有行为能力的人为其遗赠执行人。”^[10]（4）遗嘱指定、遗嘱委托指定、由亲属会议选定、法院指定。例如我国台湾地区“民法”第1209条规定：“遗嘱人得以遗嘱指定遗嘱执行人，或委托他人指定之。受前项委托者，应即指定遗嘱执行人，并通知继承人。”第1211条规定：“遗嘱未指定遗嘱执行人，并未委托他人指定者，得由亲属会议选定之；不能由亲属会议选定时，得由利害关系人声请法院指定之。”据此，遗嘱执行人的产生方式大致有四种，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、亲属会议选定、受理法院指定，进一步明确了遗嘱执行人的产生方式和权利来源。

笔者认为：日本和我国台湾地区的立法经验值得我们借鉴，其中，遗嘱直接指定、遗嘱委托指定和受理法院指定这三种方式可以直接作为我们立法的参考，至于亲属会议选定，由于亲属会议制度在我国大陆早已不存在，也不符合时代的要求，因此，亲属会议选定这一方式不予考虑。笔者建议，根据我国大陆的具体情况和实践经验，可以将遗嘱执行人的产生分为两大类四种方式。

1.遗嘱指定。即遗嘱人预先在遗嘱中确定遗嘱执行人的一种方式。依指定而负责遗嘱执行事务的人称为指定遗嘱执行人，其主体范围为法定继承人、其他自然人、法人及其他社会组织。它具体可分为直接指定和间接指定两种。（1）直接指定。这是指遗嘱人在遗嘱中预先指定具体遗嘱执行人的指定方式。这是最常见的一种产生方式。被指定的遗嘱执行人，既可以是法定继承人，也可以是继承人以外的人。至于遗嘱执行人是否以自然人为限，法人和其他社会组织能否作为遗嘱执行人，我国继承法没有具体规定。根据我国继承法的精神，有学者认为是完全可以的。因为在遗嘱人没有指定遗嘱执行人或者遗嘱执行人不能执行遗嘱的情况下，遗嘱人所在单位或其最后居住地的基层组织可以作为遗嘱的执行人，如果遗嘱人自己指定执行组织为遗嘱执行人则更符合法律要求。^[11]笔者也赞同这一观点。（2）间接指定。这是指遗嘱人在遗嘱中未明确指定遗嘱执行人，而是委托他人指定遗嘱执行人的指定方式。我国继承法对间接指定方式也没有作出规定。我们从理论上进行推导，这是完全可以实现的。因为遗嘱人既然有权在遗嘱中指定遗嘱执行人，当然也就有权在遗嘱中委托他人来指定遗嘱执行人。这在国外和我国台湾地区立法上已有先例，且在实践操作上也是没有问题的。如《德国民法典》第2198条第1款规定：“被继承人可以托付第三人指定遗嘱执行人。”但需要指出的是，无论是直接指定，还是间接指定，都必须在遗嘱中作出明确的规定。

与此相关的是，对于他人是否接受指定而履行执行遗嘱的职责以及如果长期不作出是否担当此任的意思表示怎么办？我国立法上也没有规定。对此，外国一般规定有催告程序，并形成两种立法例。一种视为拒绝就职。德国、韩国持此立法例。如《德国民法典》第2202条第3项规定：“遗产法院可以根据利害关系人之一的申请，向被任命人指定作出关于接受职务的意思表示的期间。期间届满时，视为拒绝职务，但在此之前表示接受的除外。”另一种视为接受委托。如瑞士、日本持这种立法例。《日本民法典》第1008条规定了继承人或利害关系人的催告权。我国《澳门民法典》第2150条和第2151条也规定了催告程序。第2150条第1项规定：“遗嘱执行人之接受得为明示或默示接受。”第2151条规定：“拒绝担任遗嘱执行人一职时，须透过向公证员作出意思表示而为之。”根据这二条规定可以得知，遗嘱执行人如果没有明示拒绝，即视为同意接受。笔者建议采用德国的“拒绝就职”模式，即接受职务时必须以明示方式作出，未作表示的，则视为拒绝。因为如果对在催告期内未作出明确意思表示者视为接受的话，则在实践中可能出现被指定的人仍不承担执行遗嘱任务的情况，使遗嘱的执行处于停顿或无序状况，对遗嘱的执行不利，最终还得另行指定遗嘱执行人。立法上应当作出规定，法定继承人被指定为遗嘱执行人的，不得拒绝。此外，笔者还建议应借鉴日本、瑞士和我国澳门地区的立法经验，在立法上设立遗嘱执行人的接受程序，赋予继承人、受遗赠人和其他利害关系人以催告权，并明确答复期限。^[12]

2.法律规定。即依据法律规定而指定负责遗嘱执行事务的人的一种方式。依法享有遗嘱执行人资格的人称为法定遗嘱执行人。其范围包括法定继承人、遗嘱人所在单位或遗嘱人最后住所地的基层组织，其执行权来源于法律的强制性赋予。在遗嘱没有指定遗嘱执行人或委托他人指定的情况下，可以在法定继承人的范围内指定遗嘱执行人。如果被指定的遗嘱执行人均无行为能力，或有其他不能或不宜担任遗嘱执行人之情形的，应指定遗嘱人生前所在单位或最后住所地（或主要遗产所在地）的基层组织为遗嘱执行人。由此可见，法定遗嘱执行人可以分为两种和两个顺序，即法定继承人和遗嘱人所在单位或遗嘱人最后住所地的基层组织。其中，法定继承人应视为第一顺序遗嘱执行人，“所在单位”和“基层组织”应视为第二顺序遗嘱执行人。法定继承人的地位优先于“所在单位”和“基层组织”。

（1）法定继承人为遗嘱执行人。在我国，法定继承人作为遗嘱执行人只能适用于以下三种情形：①遗嘱人没有指定执行人；②遗嘱所指定的执行人属于法定继承人以外的人，而其又拒绝接受指定；③遗嘱指定的执行人先于遗嘱人死亡，或者丧失了执行能力，或者不适合担任执行人。^[13]其中，遗嘱执行人不适合担任执行人的，主要是指执行人本身有侵吞遗产或者其他侵害继承人继承权的违法行为。在这种情况下，法定继承人和其他利害关系人可以向人民法院提起诉讼，要求取消遗嘱执行人，由人民法院依法处理遗产纠纷。当法定继承人中存在不同顺序时，应由第一顺序继承人为遗嘱执行人。没有第一顺序继承人，或者其丧失执行能力，或者放弃继承权时，第二顺序的继承人为执行人。同一顺序的继承人为二人以上者，为共同执行人，应共同协商处理遗嘱执行事务；也可以共同推举一人或者数人作为代表来执行遗嘱。^[14]如对遗嘱执行事务有分歧，且协商不成时，应按照半数以上执行人的意见执行。^[15]如果继承人认为遗嘱执行人失职导致其继承权受到损害的，可通过诉讼途径解决。

（2）遗嘱人所在单位或遗嘱人最后住所地的基层组织为遗嘱执行人。这种方式只限于没有继承人或虽有继承人，但继承人不能执行遗嘱，且遗嘱没有指定执行人或指定的遗嘱执行人不能执行遗嘱的特定情形。其中，遗嘱人最后住所地的基层组织包括遗嘱人最后住所地或主要遗产所在地的居民委员会或村民委员会。(www.xing528.com)

综上所述，笔者认为，可以作为遗嘱执行人的依次为：遗嘱直接指定的遗嘱执行人、遗嘱委托指定的遗嘱执行人、法定继承人、遗嘱人所在单位或遗嘱人最后住所地的基层组织。当遗嘱执行人欠缺时，即遗嘱人遗嘱中没有指定遗嘱执行人、指定不明确或者被指定的执行人不能执行遗嘱的，应由法定继承人为遗嘱执行人；法定继承人也不能执行遗嘱的，或没有法定继承人可以执行遗嘱的，由遗嘱人生前所在单位或者最后住所地的基层组织为遗嘱执行人。遗嘱继承人如果不同意遗嘱执行人对遗产的处理意见，可以提出异议，也可以向人民法院提起诉讼。如果继承人对遗嘱执行人的确定有争议并发生纠纷的，应将裁决权授予人民法院来行使，由人民法院来最终裁决，继承人等利害关系人可以向人民法院提出申请。至于人民法院应依照什么程序来裁决，我国法律目前没有规定，国外一般多采用非诉程序。但我国目前非诉程序机制不发达，也无专门的家事法院来审理和执行，这还需要进一步深入研究，提出立法建议。

（四）遗嘱执行人的权利义务

遗嘱执行人负有为管理遗产和执行遗嘱而实施必要行为的职责，遗嘱执行人的职责，也称为遗嘱执行人的权利和义务。为了增强遗嘱执行的效力，确保遗嘱执行人能够有效及时地完成遗嘱处分，立法上应当对遗嘱执行人的职责作出规定。笔者认为，除遗嘱另有规定外，遗嘱执行人的职责主要有以下几项：

1.查明遗嘱是否合法真实。这是遗嘱执行人应当履行的首要职责。因为只有合法真实的遗嘱才能执行。遗嘱执行人执行遗嘱时，首先要验证遗嘱是否成立，即查明遗嘱是否为遗嘱人的真实意思表示，遗嘱内容有无违法情况，遗嘱有无涂改等情况。法律上有必要建立遗嘱验证具体规范，使今后的遗嘱执行程序更加完善。

2.清理和管理遗产。一是全面清点遗产，编制遗产清单。即查明遗产的名称、数量、地点、价值等状况。同时，编制遗产清单，明确遗嘱人以遗嘱处分的遗产的范围，^[16]并交付给已知的利害关系人。二是清结遗嘱人生前的债权和债务，管理和保护遗产。管理遗产的内容包括遗产的占有权、管理权、独立的遗产处分权和保护遗产的权利等。遗嘱中对遗产管理有要求的，遗嘱执行人应当按照要求管理遗产；遗嘱中没有遗产管理要求的，遗嘱执行人对遗产的管理以执行遗嘱的必要为限。管理遗产所产生的费用，应视为遗产债务，可直接从遗产中扣除。

3.排除他人妨碍。遗嘱执行人在执行职务时有不受他人干扰的权利。如果在执行遗嘱过程中遭受非法干涉或妨碍，遗嘱执行人有权予以排除，必要时还可以通过诉讼程序寻求司法救济。如遗嘱中规定的遗产被他人占有而拒不返还或移交的，或为清偿遗嘱人债务而需要变卖部分遗产而受到继承人妨碍时遗嘱执行人均可以向人民法院提起诉讼。

4.诉讼代理。遗嘱执行人可以代理参加关于遗产的有关诉讼，提出诉讼请求。

5.严格执行遗嘱内容。具体要求是：（1）召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容，并对遗产现有状况作出说明；（2）按照遗嘱内容落实遗产分配事项，执行遗赠，即将遗产最终转移给遗嘱继承人和受遗赠人。

6.请求继承人赔偿其因执行遗嘱而受到的意外损害。这只限于非因可归责于遗嘱执行人自己的事由而受到损害的情形。符合这一条件的，方可以请求继承人或受遗赠人赔偿。

7.报告遗嘱执行情况。遗嘱规定的事项执行完毕，遗嘱执行人应及时向继承人等利害关系人报告遗嘱执行情况。属于人民法院选任（指定）的，遗嘱执行人应及时向人民法院提交书面报告。

（五）遗嘱执行人的责任

遗嘱执行人的义务就是实现遗嘱人的真实意愿，他应当依照法律的规定认真地履行自己的职责。如果遗嘱执行人在执行遗嘱过程中因故意或重大过失而给继承人、受遗赠人或其他利害关系人造成损害的，他是否应当承担赔偿责任呢？这在法律上目前没有规定。笔者认为，由于遗嘱执行人一般是无偿服务的，因此其所应负的责任不应过重，且应当只限于在故意或者重大过失情形下造成损害的。但如果遗嘱人在遗嘱中明确规定应给付遗嘱执行人相应报酬的，则遗嘱执行人属于有偿执行遗嘱，他有权取得该报酬，对其因过错造成的损害也应当承担相应的赔偿责任。

如果遗嘱执行人为两人以上者，则他们应对遗嘱执行的全部事务共同承担连带责任，但遗嘱人在遗嘱中有特别指示要求其各自独立执行职务的除外。

（六）遗嘱执行人资格的辞任和撤销

为了解决在实践中产生的问题，建议在立法上确认遗嘱执行人的辞任和解任制度。目前，由于我国的遗嘱执行人不是由人民法院选任的，因此，当遗嘱执行人要求辞去其职务时，只能向继承人、受遗赠人提出。

关于遗嘱执行人资格的撤销，我国台湾地区“民法”第1218条规定：“遗嘱执行人怠于执行职务，或有其它重大事由时，利害关系人得请求亲属会议改选他人。其由法院指定者，得声请法院另行指定。”笔者建议可参考台湾地区的做法，从立法上赋予遗嘱继承人、受遗赠人及其他利害关系人对遗嘱执行的监督权，将“不能适当地履行自己的职责”作为撤销遗嘱执行人资格的法定理由，且不考虑其主观上是否有过错，在程序上明确规定应通过诉讼程序进行，即在《继承法》或《民事诉讼法》中将撤销权专门授予人民法院来行使，明确规定遗嘱执行人不能适当履行自己的职责时，遗嘱继承人、受遗赠人及其他利害关系人有权向人民法院申请撤销其遗嘱执行人的资格。^[17]

（七）遗嘱执行人的报酬

遗嘱人在遗嘱中明确规定应给遗嘱执行人以相应报酬的，则遗嘱执行人有权向相关继承人和受遗赠人请求支付相应的报酬。但如果是遗嘱人生前所在单位或最后住所地基层组织担任遗嘱执行人的，原则上不应当支付报酬。对此发生争议的，当事人可诉请人民法院裁决。