分析与完善建议：我国辩方证据开示义务的缺陷

我国2012年《刑事诉讼法》第40条所确立的辩方证据开示义务不仅较为简单，双向证据开示制度在我国还仅处于萌芽起步状态，且该条规定过于呆板，制度设置还不够成熟：辩方的证据开示缺乏程序性指导和程序性救济等，这些在今后的司法实践中将致使其实践效能大打折扣，^[87]因此仍然存在着一些有待完善的地方。

（一）如何理解“及时告知”有待司法解释加以明确

2012年《刑事诉讼法》第40条规定“及时告知”义务，但“及时”二字该如何理解，2012年《刑事诉讼法》并没有给予解释，随后的司法解释也没有对此加以明确。但是，对“及时”二字的理解涉及确定辩护人是否属于违反该义务的标准性问题，若不明确，实践中必然标准不一。“及时”二字究竟应该是指获得该义务后立刻告知，还是应该规定在一个确定的时间范围内，或者是在某个程序结束前，抑或直接理解为在法庭上提出以事先收集到的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据为由作无罪辩护时，才算是违反该义务，实践中的理解不完全一致。由此可见，对“及时”二字的理解没有统一标准，该义务可能流于形式。

由于考虑到辩方收集证据是一种不受司法机关监控的行为，其掌握了什么证据、什么时候掌握的该证据，控方无从得知。因此，要求辩护人收集到该三种证据立刻或者明确规定收集到后几日内即应当告知，在实践中操作性不强，具体是否违法了该义务也难以查证。但是，若要求直到辩护人在法庭上以事先取得的该证据为由进行无罪辩护时，才确定违法该义务，似乎与规定本身的目的不相符。该义务设立本身就是希望在获得该三类证据并查证属实的情况下能够尽早对该犯罪嫌疑人终止诉讼，提高诉讼效率，保障人权。然而，若按上述规定，程序已经走到了审判阶段，才发挥出该规定的作用，似乎已于事无补。毕竟惩罚违反该义务的辩护人并不是目的，保障案件公正才是追求的目标。因此，基于以上考虑，将“及时”理解为某个程序结束较为妥当。即侦查阶段辩护人收集到该证据应当在侦查终结前告知办案机关；审查起诉阶段辩护人收集到该证据应当在移送审查起诉前告知办案机关，否则视为违反该义务。

但是，对于在侦查阶段收集到该证据却在审查起诉阶段告知、审查起诉阶段收集到该证据却在审判阶段告知等情况，如果辩护人能够作出合理解释，则应该认为没有违反该义务。例如，获取某项证人证言证明犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪现场，而后该证人又改变证言，最后该证人又改回证言，可能这样一来二去浪费了大量时间。即只要辩护人理由正当，没有主观恶意，则应该给予其解释的机会。而对于辩护人早已获取该类证据，却迟迟不肯提交，故意拖延，具有主观恶性的，则应该认定为违反该义务。

（二）违反该义务应如何制裁

有权利就该有救济，而有义务就该有制裁。然而，2012年《刑事诉讼法》第40条的规定却只有义务没有制裁，那么一旦辩护人违反该义务，该如何处理？建议如果辩护人没有正当理由违反该义务，对其可采取以下两种措施：“一是内部纪律制裁，即对辩护人是律师的，向律协发出检察建议，要求启动对该律师的纪律制裁程序，例如进行暂停执业的处罚；二是程序制裁，根据‘错误行为导致权利无效’原理，辩护方不能再主张快速审判权。因此，建议增加规定：辩护人未能依照刑事诉讼法第四十条规定及时告知的，检察院核实该证据的时间不计入办案期限。”^[88](www.xing528.com)

而对于有些学者提出的增加“由于证据突袭导致对对方显失公平的，法院可以决定排除该证据”^[89]的制裁措施，笔者认为是不恰当的。原因在于，一方面，对比我国的非法证据排除规则，非法证据更应被排除在法庭之外，然而，从我国《刑事诉讼法》对非法证据排除的态度来看，非法言词证据是一律排除，而非法实物证据在实践中则极难排除，“毒树之果”在新《刑事诉讼法》中并未提及。如此对比，控方的非法证据在审判过程中都极难排除，要求辩方一旦违反第40条的规定就将该证据排除是不符合刑事诉讼原理，并且显失公平的。另一方面，第40条的规定设置本身并不是为了惩罚辩护人，而是用一种强制性手段敦促辩护人履行辩护职责，维护犯罪嫌疑人的合法权益，如真排除，恐与该义务的设置目的不符，犯罪嫌疑人的合法权益更加难以保障。因此，由于辩护人的主观恶意隐藏而未展示证据，人民法院可以对辩护人采取内部纪检制裁和程序制裁的方式，但不应将该证据排除，应该允许其进入庭审程序，在查证属实的基础上，对该证据予以采纳。

（三）该告知义务的告知内容可否扩充

新《刑事诉讼法》第40条规定的告知内容，主要是有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，这三种证据都是用来证明犯罪嫌疑人不构成犯罪或者应免除刑事责任的。既然这项义务的目的在于使那些属于不构成犯罪或应免除刑事责任的犯罪嫌疑人及早摆脱诉讼，属于积极辩护理由，那么，可否考虑将能够证明犯罪嫌疑人不构成犯罪或应免除刑事责任的证据都规定为辩护方及时告知义务的内容？

本文观点认为，立法对第40条的告知内容，在遵照其设置目的的前提下，可以作进一步扩大规定。如辩护人收集到犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫或紧急避险且没有超过必要限度的证据，以及能够证明犯罪嫌疑人的行为是受到胁迫的证据，也应考虑扩大至告知义务的内容。这些证据作为积极辩护理由，可能会作为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或应免除刑事责任的辩护理由，同样可以达到新《刑事诉讼法》第40条规定的三种证据及时告知办案机关后所起到的效果。这样可以更加全面地促使行为不构成犯罪或依法应免除刑事责任的犯罪嫌疑人尽早摆脱诉讼之累，同时，这亦是辩护人辩护职责的应有之义，从而更加全面地维护犯罪嫌疑人的合法利益，保障人权。

美国当代法学家博登海默（Edgar Bodenheimer）指出，“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”^[90]辩方证据开示义务已在中国悄然萌芽，但践行之路却荆棘密布，中国完善2012年《刑事诉讼法》第40条的规定势在必行，只有将该义务赋予现实可操作性才能真正赋予其生命。