我国知识产权诉讼证据保全制度的不足与完善

为履行WTO规则下的条约义务，基于TRIPS协定中的证据保全规定，我国先后修订了知识产权法。我国在加入WTO之前，民事诉讼法只规定了诉中证据保全。修订后的知识产权法以及相关司法解释陆续确认了诉前证据保全，而且最终在2012年《民事诉讼法》规定了诉前证据保全。在我国知识产权案件中，当事人申请诉前证据保全的情况已较为常见，法院在一般情况下也会予以准许。与诉前财产保全或者诉前禁令可能造成较大负面影响不同，诉前证据保全只为有效地固定和保存证据，⁽⁴²⁾一般提取少量原材料或者产品、半成品，即使保全错误通常也不会产生严重后果，法院对于诉前证据保全申请通常采取较为宽松的态度。

在2012年修订之前，《民事诉讼法》仅仅规定了诉中证据保全。《旧证据规定》涉及证据保全申请提出的时间、证据保全的担保、证据保全的方法，此外依据其第23条第3款规定，“法律、司法解释规定诉前证据保全的，依照其规定办理”。这一条文为诉前证据保全制度的确立预留了可能的空间。事实上，这确实为此后几部知识产权实体法就诉前证据保全进行特别立法，提供了法律依据。《新证据规定》重申了该款内容。

《民事诉讼法》第81条第2款和第3款规定：“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的相关规定。”可见，该法原则性规定了诉前证据保全。此前，《商标法》等知识产权法已经规定了诉前证据保全，不过不正当竞争、植物新品种侵权、商业秘密侵权等类型案件中的诉前证据保全仍缺乏明确的法律依据，《民事诉讼法》增加的规定弥补了这些法律缺失。同时，第81条规定证据保全具体程序准用保全（财产保全和行为保全）制度。《民诉法解释》关于证据保全的规定着墨不多，主要是在第98条涉及证据保全的申请时间和担保。

《新证据规定》第25—29条对于证据保全进一步作出规定。第25条增加规定了对申请书具体内容的要求（应载明需要保全的证据的基本情况、保全理由以及采取何种保全措施）和申请保全的时限；第26条规定了证据保全须提供担保的具体情形以及担保方式、数额的确定；第27条规定了法院可以采取的保全措施种类并提出“制作笔录”的新要求，而且要求法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施；第28条重申了证据保全导致的赔偿责任；第29条规定了法院对诉前保全之证据的移交。

2001年10月27日修正的《商标法》第58条对商标侵权行为的诉前证据保全进行了规定。此后，最高人民法院在2002年1月公布的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第1条对诉前证据保全的条件和程序做了规定；第2条规定了诉前证据保全的管辖问题；第3条第2款规定了书面申请状的内容。此后，诉前证据保全规定于2013年和2019年《商标法》第66条。⁽⁴³⁾

根据2001年6月7日颁布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，专利纠纷的诉前证据保全申请要求与诉前禁令同时提出。2008年12月修正的《专利法》第67条正式增加了诉前证据保全制度。据此，专利权人或者利害关系人可以申请诉前证据保全措施，法院采取保全措施时可以责令申请人提供担保。法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定，裁定采取保全措施的，应当立即执行。申请人自法院采取保全措施之日起15日内不起诉的，法院应当解除该措施。

2001年10月27日修正的《著作权法》第50条对著作权侵权行为的诉前证据保全规定了与《商标法》类似的内容；2002年10月12日公布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第30条第2款规定，在著作权侵权纠纷中法院采取诉前证据保全措施，参照《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理；2001年12月20日公布的《计算机软件保护条例》第27条和最高人民法院2006年11月20日修订的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款分别把诉前证据保全范围进一步延伸到了计算机软件保护领域和网络侵权纠纷中。关于诉前证据保全的制度现规定于2010年《著作权法》第51条，其内容与《专利法》第67条基本相同。

综上，我国知识产权诉讼证据保全制度散见于《民事诉讼法》、知识产权法以及相关司法解释之中。

我国知识产权诉讼中证据保全的适用前提条件是：情况紧急，证据可能灭失或者以后难以取得，该制度的功能主要是固定证据。依据申请时间，证据保全可分为诉前证据保全和诉讼中证据保全。就诉中证据保全而言，法院可以依申请或依职权做出裁定，而诉前证据保全裁定只能由法院依利害关系人的申请做出。对于诉前证据保全，《民事诉讼法》做出了原则性规定，法律、司法解释有特别规定的，依照特别规定办理，即特别法优先适用。因此，《著作权法》《商标法》等知识产权法就诉前证据保全的规定，可继续予以适用。

诉中证据保全的管辖权归于行使案件管辖权的法院；至于诉前证据保全，“证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院”都享有管辖权。法院采取诉前证据保全措施后，当事人向有管辖权的其他法院提起诉讼的，采取保全措施的法院应当根据当事人的申请，将保全的证据及时移交受理案件的人民法院。

关于申请人的主体资格，诉中证据保全的申请人为案件当事人；诉前证据保全的申请人为利害关系人，不仅包括当事人，还包括其他利害关系人，比如知识产权的继承人、许可合同中的被许可人等。证据保全申请应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容。《民诉法解释》第98条第1款规定：“当事人依法申请证据保全的，可以在举证期限届满前书面提出。”其中，“可以”的措辞没有明确否定举证届满后提出证据保全申请的可能性。《新证据规定》第25条第2款则将“可以”替换为“应当”，明确表明了原则立场。申请证据保全并非一定提供担保，是否提供担保由法官依具体案情做出裁定。根据《民诉法解释》第98条第2款和《新证据法规定》第26条第1款的规定，采取限制保全标的物使用、流通等保全措施或者证据保全可能造成证据持有人损失的，法院应当责令申请人提供相应的担保。《新证据法规定》进一步规定，担保方式和担保数额由法院根据保全措施对证据持有人的影响、保全标的物的价值、当事人或者利害关系人争议的诉讼标的金额等因素综合确定。

在证据保全措施实施中，法院可以要求当事人或者诉讼代理人到场。根据当事人的申请和具体情况，法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。在符合证据保全目的的情况下，人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。

民事诉讼法规定了证据保全的裁定解除与赔偿责任。关于诉前证据保全，申请人在法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，法院应当解除保全措施。申请证据保全错误造成财产损失，当事人请求申请人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。关于不服裁定的救济，《民事诉讼法》（第九章）第108条规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”因为证据保全参照《民事诉讼法》第九章的规定适用，所以不服证据保全裁定的救济仅限于复议一种方式。

因法官的参与，经保全的证据在证据资格方面一般不会有问题，实践中很少有当事人就证据资格提出异议。其证明力与公证证据相当，高于一般书证，不过经保全的证据仍然应当进行质证。⁽⁴⁴⁾

我国知识产权诉讼证据保全制度仍然存在诸多不足，证据保全应有的功能与作用尚未充分发挥。

我国证据保全制度的功能仅限于保全证据，目的是通过该措施便于此后的事实查明和诉讼程序的顺利进行，尚未确立“确定现状型”证据保全。事实上，以1973年《法国民事诉讼法》及1977年《德国民事诉讼法》修订为标志，大陆法系均开始了对证据保全功能的扩大化改革，这种证据保全功能扩大化趋势代表着对当事人证明权保障的强化。通过借鉴普通法证据开示的立法经验，德国、台湾地区的证据保全制度被赋予了一定的证据开示功能，同时它还具有收集证据、促成诉讼外纠纷解决等多种功能。

此外，我国《民事诉讼法》及《民诉法解释》对审前准备程序作了一定的规定，不过整体而言尚未达到体系化，我国立法应当强化诉前证据保全制度，这有助于及早确定事实、整理争点从而弥补审前程序的不足。除了证据保全和证据收集功能，证据保全制度促成诉讼外纠纷解决的功能也不容忽视，此一功能的加强有利于快速定纷止争，同时起到程序分流、减轻法院负担的作用。

我国《民事诉讼法》对于保全申请的要件及其审查缺乏明确和完善的规定。在我国民事诉讼中，“证据可能灭失或者以后难以取得”是证据保全申请的实质条件。该标准过于模糊，设立的门槛较低，几乎所有知识产权案件均具备这一要件，在实践中也存在被主观化解释的倾向。⁽⁴⁵⁾在知识产权诉讼实践中，关于证据保全申请条件与审查范围是否应包含“当事人无法通过其他手段获得该证据”这一要求存在争议。对于证据保全申请的审查，实务界有观点认为为了增强操作的规范性应当增加这一额外条件，⁽⁴⁶⁾有些法院在实践中也确实采纳了该条件。⁽⁴⁷⁾同时，这种做法在商标侵权领域的司法解释中也有明文规定，即《对诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释》第3条第2款规定，商标纠纷的诉前证据保全申请书应当包含“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明”。有些法院增加上述这一条件的原因是认为它符合立法本意，可以减轻法院压力，也不会影响当事人权利的保护。有些法院则未要求该条件，理由是“当事人无法通过其他手段获得该证据”属于法院调查取证的条件，而证据保全与法院调查取证属于相互独立的程序，不同制度的适用条件不应混淆。⁽⁴⁸⁾也有学者指出，由于增加这一额外条件，我国对证据保全的实质性条件要求非常苛刻，进一步影响了其应有功能的发挥。⁽⁴⁹⁾这种理解与适用上的分歧，不利于法律的稳定性和权威性，应予以统一。

在知识产权诉讼中，申请人应当提供初步证据，证明满足证据保全的申请条件即可。与申请行为保全和财产保全不同的是，申请证据保全无需证明实体胜诉的可能性，在法院审查证据保全申请时，不宜要求申请人能够充分证明侵权的存在。不过，知识产权审判实践中，有些法院在决定采取证据保全措施时，审查初步证据恰恰会考虑侵权成立可能性这一因素，却浑然不觉此做法的不当性。⁽⁵⁰⁾

根据《民事诉讼法》的规定，证据保全参照财产保全适用查封、扣押、冻结等方法。从表面上看，这些保全措施可以对证据予以固定，然而实际上却无法真正发挥保全证据的效果。⁽⁵¹⁾此外，证据保全和财产保全的保全对象不同，诉前证据保全的申请与实体的胜诉可能性不具有密切关系，审查标准相对较低；诉前财产保全则是为了保障请求权人的实体请求权，审查时需要考虑申请人胜诉的可能性，审查标准较为严格。⁽⁵²⁾所以，在知识产权诉讼的证据保全程序中，简单地“参照适用”缺乏足够的合理性与可操作性。

《旧证据规定》第24条（对应《新证据规定》第27条）对于证据保全的方法采取了列举的方式，列举之后用了“等”这一措辞，表明该条无意穷尽所有的证据保全措施。司法界一种具有代表性的观点认为，关于证据保全的范围，立法和司法解释没有限制性规定，原则上各种证据形式均可以成为证据保全的对象，可以根据证据形式和具体情况的不同，采取不同的保全方法。⁽⁵³⁾关于知识产权诉讼中的证据保全方法是否包括采取搜查手段，现有立法并没有明确规定，依据上述观点结论是肯定的。司法界另一种观点认为，搜查涉及侵犯当事人的隐私权、财产权等问题，而知识产权作为私权主要涉及的是私人利益而非公共利益，在法无明文规定的情况下，法院在这种情况下不宜采取过激措施。⁽⁵⁴⁾也有持这种观点的法官认为证据保全措施不应包含搜查手段，理由有三：其一，《民事诉讼法》第248条规定了执行程序中的搜查令制度，适用的情况是执行阶段当事人权利义务关系已经明确，而证据保全程序显然不是这样的；其二，搜查手段缺乏充分必要性，释明、教育、证明妨碍规则的压力通常可以使得证据保全得以最终执行；其三，搜查可能侵犯被申请人的基本权利，轻易不应实施。⁽⁵⁵⁾事实上，这些反对理由并不充分。知识产权作为私权并不能成为排除搜查手段正当性的理由，因为证据保全措施具有强制性，本身就存在侵害相对人隐私、商业秘密以及财产权的可能性。证据保全实施中的搜查方法作为“最后一手”，确实不能轻易采用，鉴于知识产权诉讼中存在更为严重的证据偏在性，在其他证据保全方法难以达到保护权利人利益的极端情况下，搜查相对人的经营场所可能是没有其他办法的情况下采取的必要措施，法官需要在具体案件中基于利益衡量，将其作为一种“例外”予以采取。我国应当通过知识产权特别程序法明确认可搜查手段作为证据保全措施，同时规定搜查措施需要符合严格的条件。

域外知识产权诉讼重视证据保全过程中当事人（尤其是被申请人）权利的程序保障。比如，《德国民事诉讼法》第491条规定了当事人在场见证权；第494条规定了“特别代理人”制度，以解决证据保全因相对人不明确时相对人的利益保障；第494条之1规定了申请人在实施诉前证据保全的情况下，由法院指定诉讼提起期间以及在此期间申请人未提出诉讼的费用承担，以免申请人滥用权利、侵害相对人的利益。我国《民事诉讼法》的相关规定未充分体现当事人权利的程序保障，尤其体现在证据保全程序中被申请人的被通知权和陈述权没有获得重视。事实上，TRIPS协定第50条第4款也特别强调了法院在采取了单方措施后，被申请人的被通知权、要求复审权（包括陈述意见权）。我国台湾地区和德国的证据保全制度也都有这样的规定。《新证据规定》第27条第1款（《旧证据规定》第24条）关于法院采取保全措施时当事人或诉讼代理人到场的措辞是“可以”，而不是“应当”，说明了法院要求当事人参加程序的随意性。在实务中，为防止被申请人故意拖延时间以转移、篡改相关证据，法院通常不会给相对人准备的机会，相对人没有充分机会对证据保全程序提出自己的意见。⁽⁵⁶⁾(www.xing528.com)

当事人对于法院证据保全决定的救济不够充分。《民事诉讼法》第108条规定，当事人对证据保全裁定不服的，仅可以申请复议一次，而且复议期间不停止裁定的执行。在司法实践中，证据保全的裁判形式存在混乱。对于证据保全申请的准许都采用裁定形式；对于证据保全不予准许，有的使用通知，有的使用裁定。⁽⁵⁷⁾对于法院的保全准许与驳回，只允许当事人提出复议，这不足以对当事人的程序权利实现救济。在德国、我国台湾地区，法院针对证据保全使用的裁判文书，无论准许与否，均使用裁定形式，而且对于不予准许的裁定，允许当事人提出上诉。

在证据保全程序中，当事人对纠纷的经过有所掌握，并大致明晰了权利义务关系，在权衡诉讼的成本与收益之后，可能会采取调解、和解等纠纷解决方式而避免正式进入诉讼程序。与普通法国家的证据开示一样，德国、我国台湾地区的证据保全制度作为独立程序，强调其诉讼外解决纠纷的功能。《德国民事诉讼法》第492条第3款⁽⁵⁸⁾、我国台湾地区“民事诉讼法”第376条第1款就当事人双方在诉前证据保全过程中就诉讼标的、事实、证据或其他事项成立协议时的引导予以规定。即使当事人双方达成协议后依然进行了诉讼，此类协议依然会在明确争点、促进诉讼效率、减轻法院负担方面产生积极作用。遗憾的是，我国法律未将诉讼外纠纷解决的理念贯彻于证据保全程序中，未能充分发挥证据保全制度在诉讼外解决纠纷方面的应有功能。

证据保全实施过程中会涉及特免权信息的保护问题，而我国缺乏完善的特免权制度。证据保全实施过程中，尤其是单方申请的证据保全，商业秘密也容易遭到泄露，事实上，有些竞争对手可能恶意提起侵权诉讼并申请证据保全，意在不当获取对方商业秘密。我国民事诉讼中商业秘密保护制度不够完善，在证据保全制度中商业秘密保护未予以特别强调。关于申请人在证据保全执行过程中的地位问题，存在着其是消极的见证人、积极的指认人还是协助执行人的不同看法。对此，司法实践中具有代表性的观点是，当事人有配合执行的义务和到场的权利，申请人由于对证据保全的情况更为熟悉，在执行过程中积极指认，有利于保全程序的顺畅和效率。⁽⁵⁹⁾不过，这样的做法非常方便申请人窥探竞争对手的商业秘密，在涉及被申请人商业秘密的情况下，申请人本应当予以回避。

知识产权尤其是专利侵权具有很强的专业性，在证据保全中需要根据侵权方式及侵权客体的不同而做出不同的执行方式，执行人员往往因不具备相应的专业能力，采取不适当或者错误的执行方式，结果没有起到保全的效果。⁽⁶⁰⁾除此之外，在知识产权诉讼案件中，证据保全的具体执行部门在不同法院的司法实践中缺乏统一性，基于不同的考虑，不同法院的执行部门可能是立案庭、执行庭或者知识产权审判业务庭，由于知识产权证据的复杂性和特殊性，裁执分离可能因具体执行人员缺乏知识产权领域的证据保全经验更容易出现证据保全瑕疵。⁽⁶¹⁾欧盟统一专利法院通过指定公正中立的专业人士或者专家负责专利诉讼中证据保全的实施，我国台湾地区知识产权诉讼中根据需要指派技术审查官参与其中，这些措施为证据保全提供了专业支持。我国实践中，当事人往往自行寻找技术专家向法庭出具专家意见，其客观公正性难以保障，而且其意见表达习惯于使用专业术语，难以为法官充分理解和接受。⁽⁶²⁾不仅如此，如果技术专家介入证据保全实施并提供技术支持，那么技术专家如何产生、如何协助审判人员、约束机制如何建立、报酬如何支付等问题需要具体规定予以明确。

此外，证据保全措施实施过程中相对人往往持消极态度，拒绝配合甚至阻挠另一方或法院进行证据保全。这些属于证明妨碍行为，应当通过知识产权诉讼中证明妨碍规则的适用予以解决。

我国知识产权诉讼证据保全制度的完善可以从其他法域的立法经验中获得有益的启示。

现代证据保全制度除了保全证据还应具有其他多元功能，如证据收集权的强化（促进证据收集与证据开示）、集中审理的促进、诉讼外纠纷解决的达成。⁽⁶³⁾为拓展证据保全的功能，扩大当事人收集证据的范围和途径，促进案件集中审理，在建构我国证据保全制度时，引入“确定现状型”和“经他方同意型”证据保全制度势在必行。这些制度可以在知识产权诉讼特别程序法中先行先试，待条件成熟之后，再推广至民事诉讼的一般领域。此外，传统的紧迫型证据保全的适用条件也应予完善。

为防止申请人对“确定现状型”制度的滥用，应将由此给相对人和第三人造成的损害缩减至必要限度，从多个方面作出限制性规定。

申请时间。德国将确定事物状态之证据保全限定在诉前，台湾地区则没有明确规定。我国应将其限定在诉前。这主要是因为“确定现状型”证据保全的目的在于帮助当事人能够尽早获悉纷争事实及状况，以达到避免诉讼、预防诉讼及促进诉讼以实现案件集中化审理的目标。在诉讼提起后，如果证据有灭失可能或以后难以取得的“紧急情况”，当事人可申请紧迫型证据保全，在其他情况下，对事物状态的确定完全可以通过其他证据收集程序进行，而没有必要再适用“确定现状型”证据保全程序。

证据方法。从德国和我国台湾地区的立法例看，尽管其“确定现状型”证据保全的证据方法范围宽窄不同，不过都采取了谨慎的态度。“确定现状型”证据保全的立法目的在于开示纠纷当事人的证据。为开示证据而申请保全书证的，原则上应仅限于纠纷当事人。第三人的文书提出义务是对法院承担的公法上的义务，如果为第三人持有的文书确有保全必要的，应限于证据有灭失或以后难以使用的情形，否则造成第三人不必要的负累。⁽⁶⁴⁾同理，第三人的证言或持有的物证不应在“确定现状型”证据保全的范围之内。我国“确定现状型”的证据方法，应借鉴我国台湾地区的做法，将此类证据保全的证据方法应当排除当事人陈述（当事人询问）和证人证言，而包括鉴定结论、勘验笔录以及当事人持有的书证、物证以及视听资料。这样可以避免申请人对“确定现状型”证据保全的滥用，平衡保护相对方当事人和第三人的正当权益。

保全对象。一般认为，基于预防诉讼和集中化审理目的，台湾地区“确定现状型”证据保全的范围至少已涵盖德国法所规定的情形。在我国，确定事物状态之证据保全的确定对象应指向所有的事物状态，不仅包括事物发生变化的事实和价值状态，还包括事物发生变化的原因以及由此引起的费用。其理由在于，预防诉讼、减免诉讼历来是我国民事诉讼和传统法律文化所追求的目标，并且加强集中化审理也已成为我国民事审判制度改革的导向。⁽⁶⁵⁾

法律上利益。为防止当事人滥用该项制度、摸索证明以及造成法院不堪重负，证据保全需要设定一定条件，德国和我国台湾地区都要求申请人对确定事物状态之证据保全须有法律上的利益，这一点应为我国立法采纳。同时，促进和解、避免诉讼并非确定事物状态之证据保全的全部目的，促进诉讼、保障案件集中化审理也是该类证据保全的重要指导指标，所以这些均应可以用来判断当事人“法律上利益”是否具备。

我国知识产权诉讼中也应确立“经他方同意型”证据保全。“经他方同意型”证据保全是基于双方的自愿，而非“情况紧急”“无法通过其他手段获得证据”等情形。该类证据保全的引入，有利于发挥双方当事人的主动性，在诉前确定案件事实关系，并可以在一定程度上发挥诉讼外解决纠纷的制度功能。它集中体现了对当事人的程序主体性的尊重，通过保障其程序选择权、处分权，可以实现双方当事人实体利益和程序利益的平衡保护。对方当事人同意的形式可以是书面或口头，意思表示可以向法院或当事人作出，一经作出，原则上不得撤销。

如果证据保全是为避免证据灭失或以后难以取得，那么申请须具备的条件包括：①情况紧急；②提供侵权的初步证据；③申请保全的证据与待证事实具有相关性，至于证明力大小，不在证据保全阶段法院的审查范围，而是属于实体审理阶段的审查任务；④当事人无法通过其他手段获得证据。最后这一条件的设置，有利于防止申请人滥用权利、恶意打压竞争对手或者通过证据保全窥探竞争对手的商业秘密，适当减轻法院负担，减少对司法资源的浪费。此外，法院也可以依职权做出这一类型的证据保全。

“确定现状型”证据保全制度的引入使得我国证据保全的管辖制度应当予以调整。我国诉前证据保全管辖连接点众多，虽然可以方便利害关系人提出证据保全申请，选择其认为最适合的保全地点，但是这也助长了当事人选择客观上不适合的法院，⁽⁶⁶⁾尤其是在引入“确定现状型”证据保全之后，这种弊端可能表现得更为突出。我国可以借鉴德国经验完善管辖权制度，规定诉中证据保全的管辖权属于已系属的法院；诉前证据保全的管辖权属于应系属的法院；对于紧迫型证据保全，管辖权属于证据所在地法院或者应系属的法院。理由在于：其一，将知识产权诉讼中证据保全管辖权原则上赋予有管辖权的法院，审理证据保全和案件实体纠纷合二为一，有利于节约司法资源，尤其是在增加“确定现状型”的证据保全的情况下。其二，有利于防止在管辖连接点众多的情况下当事人选择客观上不适合的法院。⁽⁶⁷⁾其三，我国原有证据保全制度中的诉前证据保全申请，通常属于紧迫型的证据保全，仍然可以由证据所在地法院或者应系属的法院管辖，新旧制度之间冲突较小。

证据保全申请的内容应当包括：①对方当事人；②需要保全的证据；③依该证据应证明的事实；④应当保全证据的理由。关于“对方当事人”信息的提供要求，可以借鉴台湾地区立法经验，规定“如不能指定对方当事人者，说明不能指定的理由”，这样权利人不会因暂时难以明确侵权人身份信息而维权受阻，有利于为申请人及时收集和固定证据提供程序便利。在对方当事人不明的情况下，法院应为其指定特别代理人，以维护其正当程序权利。

就证据方法的范围而言，德国独立证据调查程序中的传统证据保全仅限于勘验、讯问证人和鉴定人，“确定现状型”证据保全仅限于鉴定。这主要是因为，德国立法及实务对文书提出义务有着成熟周密的规定，无需以独立证据调查程序予以补充或强化。我国台湾地区则取德、日折中规定，区分证据保全的不同类型，在传统证据保全中，所有的证据方法未作限制，而为确定事物现状的证据保全则限于鉴定、勘验和书证。我国《民事诉讼法》对当事人证据收集权的保障欠缺较大，为使证据保全的功能得到最大程度发挥，适宜根据证据保全的不同类型对证据方法采纳较为宽松的态度，对于紧迫型证据保全和“经他方同意型”证据保全，在证据方法上不予限制，对于“确定现状型”证据保全，证据方法则有所限制，对此前文已经阐述。关于通过搜查手段保全证据的可行性，鉴于国内知识产权侵权泛滥成灾、难以有效遏制而且权利人“举证难”困境突出的现状，应借鉴英国的搜查令制度，通过适当的利益平衡，立法设置严格的申请条件和程序，将这种严厉的手段作为应付极端情况下的证据保全工具。⁽⁶⁸⁾

在证据保全尤其是诉前证据保全实施程序中，被申请人的程序保障应予以重视，主要体现为证据保全程序中当事人的获得适当通知的权利、在场见证权、陈述意见的权利、获得代理的权利等。首先，应当要求在证据保全申请中将对方当事人予以特定化，并且规定如未能指明，则必须说明正当理由；如果对方当事人不明确或者来不及通知对方当事人，法院应当为其指定特别代理人，以维护对方当事人的利益。其次，原则上，证据保全尤其是在“确定现状型”的证据保全中，在做出裁定后，应当及时通知对方当事人，送达保全申请的副本，保障其对证据保全要件事实及法律观点有陈述意见的机会。即使当情况紧急而裁定后不予通知对方当事人，在证据保全实施后也应当给予当事人表达意见以及复审的机会。再次，在证据调查程序中，应当充分保障相对方当事人的在场见证权。除紧急情况外，应当在证据调查期日之前将法院裁定送达对方当事人，给予其在场见证并陈述意见的权利，避免对方当事人不在场时程序进行不合法，以至侵害其利益。为防止申请人借证据保全恶意窥探相对人的商业秘密，证据保全申请人不宜在场，应给其代理人（或者法院为其指定的特别代理人）在场见证、参与证据保全实施的权利。最后，关于救济权利，可以借鉴德国和我国台湾地区的经验，关于证据保全申请准许与否的裁判均应采用裁定形式，对于准许的裁定不允许复议或上诉，以防止证据自然灭失可能性的增大，或者避免给相对人拖延时间、为恶意破坏证据提供更多操作的空间，从而影响证据保全的效果；对于法院驳回证据保全申请的裁定，鉴于直接关系到当事人能否获取关键的证据以及证明权是否得到充分保障，应允许当事人提起上诉。

诉前证据保全的功能之一是促进诉讼外纠纷解决的实现，引导利害关系人达成和解协议即是该功能的具体体现。诉前和解有利于疏解诉源，减轻法院负担，同时也具有避免纠纷扩大、促进纠纷彻底解决的功能。证据保全过程中的和解协议是以双方共同行使程序选择权为基础而达成的，须尊重当事人的主体地位并依靠双方自愿进行，不过法院可予以引导并促成。我国知识产权诉讼应当增强当事人在诉前证据保全过程中的和解导向，认可并引导当事人在证据保全程序中就诉讼标的、事实、证据或其他事项达成协议，赋予该协议法律效力，即使不能完全解决纠纷，至少可以减少争点，从而节省司法资源和诉讼成本，提高诉讼效率。⁽⁶⁹⁾

许多涉及技术秘密的证据保全案件，引进技术专家协助制度可能帮助审判人员准确把握申请人取证的目的、内容，减少因证据保全给被告正常生产经营带来的不利影响，提高法院证据保全措施的成功率。⁽⁷⁰⁾由于证据保全会涉及较强的专业技术问题，技术审查官或者其他相关专家参与这类案件的证据保全具有必要性。建议制定专家参与证据保全尤其是“确定现状型”证据保全的制度，并严格规定他们在证据保全程序中的权利义务，确保专家中立、公正，保守商业秘密。

在我国知识产权诉讼中，商业秘密保护力度不足，尤其体现在针对对方当事人的商业秘密保护上。⁽⁷¹⁾在知识产权诉讼的证据保全中，法院应当重视当事人之间的商业秘密保护，签订保密协议，法院应在利益衡量的基础上采取适当的保密措施，包括在证据保全实施中，不允许申请人直接到场，避免被申请人的商业秘密被恶意窥探。随着我国知识产权诉讼证据收集制度的完善以及诉讼体制的整体成熟，可以考虑进一步引入保密令制度。此外，特免权保护不仅在证据披露过程中是个重要问题，在证据保全中也同样如此。所以，在此需要再次强调我国应当及早确立完善的特免权制度。