网络公证证据保全：发展及完善对策

公证证据保全作为目前主要的固定网络环境下商标使用情形的方式，其使用集中在网络中的商标侵权案件之中，这种较为单一和局限的运用领域蕴含了一定的发展空间，那就是向固定商标权利人一方的网络使用情形的领域扩展。同时，公证是对客观真实性的证明活动，但涉及网络的公证证据保全在证明真实性方面却存在着一定的问题，这些问题的存在为法律程序中对公证证据的采信带来了一定的负担，也是对公证本身价值的颠覆。因此，亟需相应的对策来进一步完善网络公证证据保全制度，使其真正成为对客观真实性的证明。

（一）网络公证证据保全运用领域扩展的空间

目前公证证据保全在商标网络使用的固定和收集中的运用，集中于商标侵权案件，这蕴含了一定的发展空间，那就是延伸到固定和收集商标权利人一方在网络中使用商标的情形。而发展的动力当然来自于商标权利人在相关法律程序中对其自身在网络中对商标进行使用的依赖以及这种依赖性的被认知。

正如前文所述，商标权利人自身在网络中使用商标的情形之所以较少成为公证证据保全的对象，是由于对于大多数商标同时在网络和现实市场中使用的商标权利人来说，网络中的商标使用面临着固定和收集证据的问题，所以只要其在现实市场中的商标使用能够满足相关法律程序的需要，那么商标权利人就不会依赖其在网络中对商标的使用。而对于那些更多地在网络中对商标进行使用的商标权利人，或者说其在现实市场中的商标使用无法满足相关法律程序对商标使用的要求时，对商标在网络中使用的依赖就已经存在。因此，对于这些商标权利人来说，为了避免在日后的相关法律程序中承担不能提交商标使用证据的不利后果，亟需认识到固定并收集其在网络中使用商标的意义，并有计划地付诸实施。

当然以公证证据保全的方式对网络中的商标使用进行固定和收集，有一定的成本负担，而且其意义在于应付不能预见的日后的相应商标法律程序，因此这样的固定和收集并不能一次完成，而是需要有计划地不间断地进行，这就更加大了相关的成本，这是商标权利人不得不考虑的问题。笔者认为，商标权利人可以根据自身的情况，包括商标对自身的价值、成本承担的能力，结合固定和收集网络环境下商标使用的主要意图，做出相应的选择，安排相应的网络中商标使用的固定和收集策略。

比如，一个提供软件产品的小型企业，在软件产品上拥有注册商标，商标对其企业发展意义重大，但同时，该企业对固定商标在网络中的使用以应对不可预见的商标法律程序的成本承担能力有限。对于这样的企业，维持商标权的需求显然比主张商标知名度的需求更为强烈。该企业对产品的销售往往是通过网络平台的交易实现，这就使其区别于那些主要通过传统渠道进行销售，而仅仅通过网络进行宣传和推广的行业和企业。对于该商标权利人来说，由于其对商品的销售是通过网络交易实现的，那么销售中对商标的使用当然也仅仅存在于网络当中，因此，固定和收集其在网络销售中对商标的使用，对于该商标权利人应对未来出现的商标撤销案件，实现对商标权的维持就极为重要，利用公证证据保全的方式将其在网络销售中对商标的使用固定下来以备使用就是必要的选择。结合其维持商标权的目的，每月一次或者每两月一次的固定收集商标网络使用的频率足以应对未来出现的商标撤销案件，同时也不会给该企业带来过大的成本负担。

以上笔者所举的例子虽然仅仅是假设，但这种需求在现实中却是很可能存在的，虽然很多的商标权利人仍未意识到。目前虽然还较少出现对商标权利人的商标网络使用情形进行公证证据保全的情况，但如上文所述，这样的对商标使用证据的收集是为了应对未来可能出现但又不能预见是否发生或者什么时候发生的商标法律程序，这样的商标法律程序哪怕仅仅出现一次，而由于权利人之前多年的准备而实现了对商标权的维持，那付出也是值得的，避免了丧失商标权而带来更大的损失。^[16]

随着网络市场的发展，依赖网络进行运营的企业主体的增多，以及商业活动对网络依赖程度的增加，商标在网络中进行的使用在相关法律程序中的意义将逐渐被意识到且被承认，从而促使公证证据保全运用领域从目前较为单一的情况向商标权利人的网络使用情形的固定领域扩展。

（二）提高网络公证证据保全真实性证明可靠度的对策

网络公证证据保全在真实性证明方面问题的存在，使其无法实现作为一种可靠的取证方式在司法程序中应该具有的效果和作用，反而增加了司法审判的负担，而从其本身来说，也降低了网络公证证据保全作为公证的一种，本应具有的权威性和可靠性。因此，采取一定措施，提高网络公证证据保全对真实性证明的可靠度是极有必要的。

1.对策一——完善并细化网络公证证据保全的相关法规和细则

我国目前的关于网络公证证据保全的法律法规非常不完善，尤其缺乏进行网络公证证据保全的细则性规定。当前可以适用的全国性法规和细则仅有3个，分别是《公证法》、《公证程序规则》和《办理保全证据公证的指导意见》。虽然三者性质不同，在法律体系中的位阶不同，但无疑均是调整网络公证证据保全的规则。但从其名称中即可看出，3个规则均不是专门针对网络公证证据保全的，《公证法》和《公证程序规则》作为公证制度的一般性法规，是对该制度一般性的内容和程序的规定，并不涉及网络公证证据保全的条款，而《办理保全证据公证的指导意见》虽然是专门针对保全证据公证的，但其中涉及网络公证证据保全的仅有第15条^[17]。该条共有2款，规定了5点内容，分别是：①进行网络公证证据保全的计算机的选择；②操作程序的提供；③公证人员记录整个操作过程和内容的要求；④公证人员审核下载内容是否与网页内容相符的要求；⑤必要时可以对保全过程录像。仅就这5点内容来说，其中的第①、②、④、⑤项的规定都是明确的，但第③项的规定就非常的笼统和原则，而且，在这一条两款的规定中，根本无法涵盖网络公证证据保全的方方面面。在上文中所提到的目前网络公证证据保全中涉及证明对象真实性的常见瑕疵中的很多内容，都无法在该条规定中找到相应的规则。

虽然不能将目前网络公证证据保全中经常出现的瑕疵，完全归咎于相应法规和细则的不健全，但两者却是不无关系的。适用规则的缺乏增加了实务操作中的随意性和不确定性，从而为瑕疵的出现和对经公证的事项的真实性的质疑提供了更大的存在空间。当然，这也为该领域中法规和细则的进一步完善提出了方向，网络公证证据保全中常见的瑕疵，正是在完善相关规则时应该首先关注并解决的问题，通过网络公证证据保全相关规则的细化和完善，在最大程度上避免这些瑕疵的出现。

在完善网络公证证据保全的相关规则方面，笔者认为山东省公证协会于2011年4月27日公布的《办理保全网络证据公证的指导意见》^[18]是可贵的尝试，为其他地区的相应规则的制定，乃至全国统一规则的制定都提供了宝贵的借鉴。该《指导意见》，专门针对网络公证证据保全的方方面面进行规定，第1～5条是对“执业区域”、“申请主体”、“当事人适格性审查”等纯粹公证程序方面的问题的规定，第6～14条是对进行网络公证证据保全的实体内容、方法和过程的规定，第15条规定了在特殊情况下关于“公证词的注释”的要求，第16条规定了“公证书形式瑕疵的预防”。

作为该《指导意见》主体的第6～14条的内容，针对上述的网络公证证据保全常见瑕疵规定了一些相对应的规则，比如，第6条规定了操作人员的选择，第7条规定了网络公证证据保全的书面操作步骤，第8条规定了进行网络公证证据保全的场所、所使用计算机的要求，以及对计算机网络连接情况和清洁性的检查，第9条规定了对存储介质的清洁性检查和保管，第10、11条规定了提取固定证据的方式和完整性，第12条规定了保全记录的完整性。上述这些条款的规定涵盖了上文所述的网络公证证据保全中常见的大多数瑕疵^[19]，除此之外，该《指导意见》的第13、14条还对“网吧取证”和“保全网络购物证据”这两种特殊情形下的网络公证证据保全的过程和相关要求作出了具体规定。

《指导意见》这种具体、详细的规定的存在，虽然不能使网络公证证据保全完全避免出现上文所述的常见瑕疵，但至少为网络公证证据保全的进行提供了准则，在“有规则可依”的前提下，网络公证证据保全降低了实务操作上的随意性，增加了程序上的确定性，从而为减少证据保全的瑕疵，提高网络公证证据保全真实性证明的可靠度提供了可能。当然，该《指导意见》的实施效果还需要实践来检验和证明，但这无疑是一个榜样，其他的省市完全可以效仿山东省的做法，为网络公证证据保全的进行制定详细的规则，而相应的全国性细则的制定也可以提到日程上来。

2.对策二——加强计算机网络专业人员对网络公证证据保全的参与

网络公证证据保全是在计算机网络这一特定环境中进行的，虽然其本质仍然是证据保全的法律程序，但计算机网络这一虚拟环境却给这一程序增添了一定的变数。通过一些技术手段来形成自己所想要的网络浏览效果，已经不是什么秘密，而这就给网络公证证据保全提出了一项“打假”的要求。当然，“造假”的技术手段复杂程度不同，隐蔽程度不同，因而对其进行甄别的难易程度也不同。上述的对策一，通过对网络公证证据保全的相关法规和细则的完善和细化，为网络公证证据保全制定较为确定的程序和要求，在一定程度上可以避免一些网络公证证据保全中的常见瑕疵，堵住某些网络造假的途径。但网络技术的无限发展空间，也为网络造假提供了无尽的可能，法律法规解决的仅可能是已经被认识的造假途径，而在此之外，还有更多的可能性尚未出现，或者说尚未被充分认识，对于这些途径，法律、法规、细则就无能为力了，所依靠的只能是网络公证证据保全执行者能够具有一双“火眼金睛”，从而在个案中进行甄别了。

虽然计算机网络对于现代人来说已经不再陌生，但对于普通的非专业人士，这种不陌生仅仅停留在使用层面，而对于计算机网络的运行原理和网络中相关效果实现的真实过程却缺乏足够的了解。网络公证证据保全的执行者，也就是公证员，大多是法律专业出身，一般情况下，其对计算机网络的了解程度并不比普通人更深，但他们却承担着对计算机网络中的实时数据进行证据保全的责任。有限的计算机网络知识，却要甄别其在证据保全时所浏览的网络中的情形是真实的情况，还是公证申请人通过技术手段“造假”形成的，这无疑是对公证员本身的一种苛求。提高公证员本身的素质固然重要，但这里所谓的“素质”，如果说是指计算机网络专业知识和水平，不如说是指对计算机网络的复杂性、专业性的深切认识，以及由此产生的对网络公证证据保全的谨慎态度。期望公证员达到计算机网络专业人员的知识水平和专业敏感度，在作为法律专家的同时，也成为计算机网络专家，从而提高其掌控网络公证证据保全程序、甄别“网络造假”的能力，这是不现实的，更为现实和可行的方法是通过一定方式使计算机网络专业人士参与到网络公证证据保全的程序中来，通过与计算机网络专家的合作弥补公证员计算机网络知识不足的缺陷。

笔者认为，这种合作的建立，首先可以设立由计算机网络专家组成的专家库，而视网络公证证据保全案件的数量情况，专家库或者由某一公证处专门设立，库内专家专门参与该公证处受理的案件，或者由某一级公证协会集中设立，库内专家参与该公证协会所辖的各个公证处受理的案件。计算机网络专家在网络公证证据保全案件中扮演的仅仅是计算机网络技术咨询顾问的角色，提供甄别网络造假可能性的意见，网络公证证据保全程序仍然需要在公证员的主持下进行。

当然，计算机网络专家对网络公证证据保全程序的参与，同样不能完全杜绝网络造假的可能性，也不能完全保证在网络公证证据保全中，公证员所浏览到的网络情况就是互联网中的真实情况，但技术专家的参与毕竟擦亮了公证员的眼睛，提高了其对网络公证证据保全在技术方面的掌控能力，这就为甄别那些尚未被充分认识的网络造假途径提供了可能。(www.xing528.com)

【注释】

[1]中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院编：《中华人民共和国最高人民法院公报知识产权案例全集（1987～2011）》，华中科技大学出版社2012年版，第1页。

[2]参见湖北省武汉市中级人民法院（2009）武知初字第308号判决书，转引自曹中强主编：《中国商标报告》（第10卷），法律出版社2011年版，第291～300页。

[3]参见中国人民大学知识产权教学与研究中心、中国人民大学知识产权学院编：《中华人民共和国最高人民法院公报知识产权案例全集（1987～2011）》，华中科技大学出版社2012年版，第289～293页。

[4]该案的终审判决书请参见曹中强主编：《中国商标报告》（第10卷），法律出版社2011年版，第256～273页。

[5]即广州市白云区人民法院（2008）云法民三初字第3号民事判决书。

[6]请参见该案终审判决，广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民三终字第119号民事判决书，曹中强主编：《中国商标报告》（第10卷），法律出版社2011年版，第261页。

[7]本案的一审和终审案号分别为：北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第26988号民事判决书和北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第2779号民事判决书。

[8]北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第26988号民事判决书。

[9]广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民三终字第119号民事判决书，曹中强主编：《中国商标报告》（第10卷），法律出版社2011年版，第256～273页。

[10]即两个商标注册申请人在同一天就同一商标在相同或类似商品上提出注册申请的情况。

[11]关于网络公证证据保全的程序规则，只有中国公证协会在2004年通过的、2008年又修订的《办理保全证据公证的指导意见》第15条。该规定非常笼统，这就从制度层面为网络公证证据保全的程序瑕疵、经公证的证据受质疑提供了温床，从而伤害了公证本身应该具有的权威性。

[12]笔者所见到的关于网络公证证据保全的瑕疵较为全面的调研成果有两篇：一是，浙江省高级人民法院课题组：“关于知识产权民事诉讼中公证证据审查与采信的调研”，载《法律适用》2011年第1期；二是，凌崧、凌宗亮：“网络证据保全公证的现实困境与完善建议——以上海市黄浦区人民法院的知识产权审判实践为样本”，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2012年第3期。这两篇研究成果均是以特定法院的司法实践中出现的网络公证证据保全为基础进行的分析和研究，具有很高的参考价值。另外，虽然网络公证证据保全并不局限在知识产权案件中，但却在知识产权案件中更为常见，因此，上述两篇研究成果都是从知识产权案件的角度对网络公证证据保全作出的调研。

[13]这种情形相对于其他四种情形较难理解，因此有必要进一步解释。这种情形下，因为目标网页只能在手机等无线设备上打开，因此，公证员在使用电脑试图访问目标网页时，先通过第三方商业网站开发的转译软件搜索目标网站，经过语言转译处理后得以在电脑上浏览，但经转译后的网站已经不是待公证的目标网站，转译过程中很有可能出现数据失真、数据丢失或者系统错误等情形，相当于“复制件”。参见凌崧、凌宗亮：“网络证据保全公证的现实困境与完善建议——以上海市黄浦区人民法院的知识产权审判实践为样本”，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2012年第3期。

[14]通过网络技术完全能够在公证人员面前制造需要的网络数据和情形，具体实现途径请参见樊文：“眼见未必为实——网络证据保全公证的深层问题”，载《中国司法》2007年第6期。

[15]王红茹：“网络公证考验司法公正”，载《中国经济周刊》2005年第18期。

[16]当然对于不求长期发展的商标权主体，或者商标价值不大的情况，丧失商标权本身对该权利主体并无所谓，那么支付成本去固定收集商标使用的证据确实并无多大意义。但这并不是商标法律制度在制定时对商标权主体的假设，该法律制度鼓励的是对商标的积极使用和运作，从而增强商标中所蕴含的价值，而对于这样的商标，没有任何一个权利主体不关心对其权利的享有。

[17]《办理保全证据公证的指导意见》第15条的具体内容如下：“办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址（网页）、下载、打印（或者刻录光盘）等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符，必要时可以对保全过程进行录像。”

[18]该《指导意见》的网络查阅路径为http：//w2.jiaodong.net/pufa/system/2011/07/01/010005679.shtml，2012年10月24日。

[19]仅有一种没有被涵盖，那就是：“用电脑访问WAP等只能在手机等无线设备上打开的网页”。