合理化非治疗性医疗行为的理论

德日理论界对医疗行为正当化根据的研究主要集中于治疗行为。医学的适应性、医术的正当性、知情同意这一著名的三要件标准，也是针对治疗行为的正当化提出的，对非治疗的医疗行为并不适用。对非治疗的医疗行为的正当化根据的研究，尚停留在对人体实验等各个具体行为的正当化根据进行讨论的阶段，目前还没有学者从总括性的视角对非治疗的医疗行为的正当化根据展开讨论。

在此，笔者提出以危险承受作为非治疗的医疗行为的正当化根据。“被害人的危险承受”这一概念产生于20世纪70年代的德国，与作为客观归责理论的一个组成部分的“构成要件的射程范围”理论有着密切联系。被害人对某一行为所蕴含的危险存在认识，但却认为大概不会真的发生危害结果，基于自己的意思置身于该危险中，而该危险行为果然导致不幸结果发生。在这种情况下，被害人自己接近危险的行为，有可能阻却危险行为的实施者的犯罪成立。

被害人的危险承受之所以可以阻却行为人的违法性，原因在于法益主体人格的自律与自我决定。法益主体利用自己的法益进行自我实现，这种自我实现活动有时可能会伴随一定风险，有时仅凭自己的力量还无法实现，需要借助他人之手。如果行为人在借助他人的力量实现自我利益，而他人的力量本身包含着某种危险并因而发生了危害结果，这时要处罚给予帮助的一方，就等于是阻碍了行为人的自我实现。此时法益静态的存续虽然得到了最大限度的保障，但也永远地失去了动态发展的可能。要维护人自我实现的自由，就应当承认符合一定条件的被害人危险承受的合法性。

具体到非治疗的医疗行为中，能否根据被害人（具体表现为整形美容手术的接受者、人体实验的被实验者等）的危险承受实现正当化，应当遵循以下判断步骤：

第一，被害人对行为所包含的危险存在明确认识。成立危险承受对被害人主观方面的要求是，被害人将危险终会导致结果发生的可能性从内心打消，自愿地接近危险，这以被害人对行为所包含的危险的内容有着彻底的认识为前提。在此意义上，当医师就试验药品的临床应用征求患者同意时，必须对新药的预期效果、危险性、比既有药物的优势等作出充分说明，并告知患者可以随时要求停止使用。仅询问患者“有新的试验药品开发出来了，要不要在治疗中使用”，是不能保证危险承受的有效性的。(www.xing528.com)

第二，被害人对危险行为的实施持积极态度。被害人并不是单纯地将自己的身体交给行为人，任凭行为人处置。而必须是积极追求危险行为的实施，积极地自陷风险，表现出至少和行为人同等程度的积极态度。如果被害人在作出意思决定时存在受胁迫或欺罔的情况，就不属于自我决定。因此，以重金利诱经济窘迫的人参与新药的临床药理试验，不仅属于民法上乘人之危的行为，还有可能构成犯罪。未成年人、精神障碍者、监狱服刑人员、战争中的俘虏，即使存在同意，也不能成为研究本位的人体实验的对象，原因就在于很难保证其同意参与实验的意思的真实性。

第三，危险行为的实施遵循了既有的规则。对于那些典型的可以适用危险承受理论实现正当化的行为，往往都存在一些既定的规则。行为本身包含的危险性可能很高，但如果是遵循规则实施的，就可以使危险性得到一定控制。当存在既定规则时，能否适用危险承受理论实现正当化，在很大程度上取决于是否遵守规则。而且，非治疗的医疗行为的规则并不限于医学上、技术上的，还包括程序上、行政上的。医学上、技术上的规则降低的是医疗行为的固有风险，程序上、行政上的规则降低的是医疗技术被滥用的危险。例如，在生殖辅助医疗中，明确规定采取卵子、精子仅限于实施体外受精所必需的量，严格禁止超过必要数量的卵子、精子采集。这一规定的贯彻防止了医师为了获取“人工生殖的剩余胚胎”用于研究，故意事先合成出过多的人类受精胚胎。

第四，危险行为的实施属于社会相当性的范围内，不违反公序良俗。自愿承受的危险行为本身并不需要具有社会有用性，或者能够为社会带来什么积极的价值。只要承受危险的法益属于被害人自我决定的范围，就对自己选择的自陷危险行为引起的危害结果承担自我责任。但如果危险行为已经脱离了社会相当性的范围，违反公序良俗，就不属于被害人能够自我决定的对象了。例如，对克隆技术的应用作出了刑法规制的国家，大多对人与动物的胚胎、生殖细胞的融合、杂交、移植设置了较高的法定刑上限，就是出于这个原因。

第五，被害人自愿承受的危险行为不可避免地导致了危害结果发生。被害人选择承受危险行为之后，无论是行为人还是被害人都对危险的产生缺乏控制能力，危害结果是由行为固有危险引起的。如果行为人还犯有其他过失，就切断了危险行为与结果之间的因果关系，结果不属于行为固有危险的现实化。例如，患者在接受抽脂手术后死亡，但却并非死于抽脂手术的固有风险，如脂肪颗粒进入器官导致的栓塞，或是因为医师忘记提醒患者手术后必须连续若干天注射抗菌药物，患者因伤口感染而死，就不能适用危险承受理论阻却违法。