正当化治疗行为的根据

治疗行为的正当化根据是整个医事刑法研究中最根本、最核心的问题，因为正当化根据的定位会影响到对各个具体治疗行为的刑法评价。如果将治疗行为的正当化根据定位为患者同意，那么只要取得了患者的同意，即使是超越医疗准则的、危险的治疗方法，也存在正当化的余地。而如果将正当化根据定位为恢复、增进患者健康这一客观的优越利益，那么只要是从医学的角度看来为恢复患者健康所必需的治疗手段，即使患者出于愚昧无知或固执己见明确拒绝接受治疗，医生违背其意愿实施了治疗，也有可能予以正当化。反之，如果在危及患者生命的紧急情况下，家属拒在手术同意书上签字，医师就因此不实施手术，患者最终死亡的，根据某些国家的刑法还有可能对医师论以保护责任者遗弃致死罪。

在德国和日本，对治疗行为正当化根据的研究经过一百余年的发展，形成了治疗行为伤害说与治疗行为非伤害说的对立。前者认为，既然治疗行为给患者的身体组织造成了直接的、物理性的侵害，至少从破坏了身体的完整性这一点应该承认其符合伤害罪的构成要件，但可以因阻却违法性而得以正当化。后者认为，治疗行为本来就不符合伤害罪构成要件，未经患者同意而实施的专断的治疗行为，应作为侵害自由的犯罪处罚。近二三十年来还出现了介于两者之间的中间说。

1．治疗行为伤害说

（1）业务权说^[6]。认为医疗业属于“正当业务”的一种，医师的治疗行为是一种权利行使行为，行使为法律所承认的正当业务上的权利，因而得以正当化。业务权说的问题在于，只是空洞地反复强调治疗行为是医师业务行为，因而是正当的，没有能够为治疗行为的正当化提供任何实质、积极的论据。而且业务本身的正当性并不代表行使业务的行为的正当性，这在学界已经达成共识。

（2）紧急避险说^[7]。认为治疗行为虽然给患者的身体利益造成牺牲，但却是为了救助生命健康这一更大的利益而实施的，是为了避免患者生命、身体遭受疾病侵害这种“现实的危险”“不得已而实施的行为”。只要治疗行为引起的结果没有超出实施治疗所回避的危险，就可以作为紧急避险行为予以正当化。紧急避险说的问题在于，紧急避险的正当化并不需要考虑作为被救助者的利益主体对被救助利益的态度，只需对冲突的双方法益进行客观的比较衡量就够了。而在医疗场景中，却不能抛开患者的意思做这种纯客观的利益衡量。

（3）同意说^[8]。对同意在治疗行为违法性阻却中的意义给予特别重视，即使是基于治疗意图、遵循医术准则而实施并取得了成功的治疗行为，如果没有患者的同意或推定同意，也构成伤害罪。因为什么是对患者的生命、身体有益的，不能通过客观的衡量来决定，而只取决于法益主体——患者本人的意思。同意说的问题在于，混淆了治疗行为的正当化条件与正当化根据的区别。患者遵从自己的自由意思进入治疗行为，确实是正当化不可或缺的要件。但在踏进医疗的范畴之后，患者的意思、自我决定和同意却不起支配作用，而必须考虑医疗准则的遵守等客观要素。

（4）优越利益说。立足于结果无价值的立场，认为治疗行为违法性阻却的根据在于，将治疗行为维持、促进患者健康的身体利益与医疗侵袭损害的身体利益进行比较衡量，前者大于后者的这种优越利益。根据判断标准侧重点不同，又可以分为事后判断的优越利益说^[9]和事前判断的优越利益说^[10]。现在大多数人认为，是否存在优越利益的判断应当以是否遵守医术准则为标准，在事前进行。

（5）治疗目的说^[11]。认为治疗侵袭的合法性基础在于其所追求的目的的国家容许性，例如生命的维持、健康的恢复、痛苦的消除、生命健康危险的防止，等等，这些都是为国家所容许并且鼓励的，为了达成这一目的所实施的治疗行为当然也应该被容许。治疗目的说的问题在于，使用了治疗目的这种主观的正当化要素。如果某一治疗行为缺乏医术准则上的适当性，在客观上不具有治愈倾向，又怎能仅因为主观上的目的就得以正当化呢？

（6）社会相当性说^[12]。认为以治疗为目的，以医学上一般承认的手段、方法实施的医疗处置，属于社会生活中由历史形成的并为社会伦理秩序所容许的行为，即使侵害了法益，也阻却违法性。社会相当性说的最大问题在于社会相当性的概念本身是不确定的。在此意义上，社会相当性说的发展前景就取决于对“治疗行为的社会相当性”概念具体化的努力。近来有学者提出以医疗水准对“治疗行为的社会相当性”概念进行明确化、客观化^[13]，可称得上是一种有益的尝试。

2．治疗行为非伤害说

（1）意图理论^[14]。认为之所以必须要把治疗行为和伤害罪区分开来，理由在于医师不具有主观上的加害意思。但正如后世的学者批判的那样，意图理论是为了阻却主观的构成要件，将特定的要素（行为人主观上的意图）编排进构成要件，而伤害罪的构成要件要素对行为人有无特定意图根本没有作任何要求。(www.xing528.com)

（2）“差额”理论^[15]。认为判断某一行为是否符合伤害罪的构成要件，关键要看该行为有没有对整体的身体利益造成侵害，仅有单纯的身体侵害是不够的。即使是对身体利益造成侵害的治疗行为，只要在终局上带来了更大的健康促进效果，就不符合伤害罪的构成要件。治疗行为引起的对患者身体利益的侵害，被最终实现的对更大身体利益的保护抵消了。

（3）行为理论^[16]。以“差额”理论为正当化根据必然会得出以下结论，失败的治疗行为对患者的身体利益造成了侵害，符合伤害罪的构成要件。但现在德国的主流学说早已抛弃了这种纯客观、纯结果的思维模式，认为即使是失败了的治疗行为也必须和伤害罪有所区别。行为理论不过是采取了事前判断标准的“差额”理论的变种，对患者生命、健康造成危险，不能被事前判断出的对患者的利益所吸收。无论判断标准是事前还是事后，用“差额”理论解释伤害概念这本身就存在问题。^[17]

（4）社会意义理论^[18]。认为治疗行为的正当化根据只在于治疗行为自身的“社会意义”，而不在于客观上增进的患者身体利益。医师用手术刀切入患者的身体，不过是单纯的物理力施加，是没有任何意义的中间阶段，不能作为刑法的评价对象。只有在医师以医学上不正当的手段对身体实施处置时，身体的不可侵犯性法益才有可能成为问题。如果医师的行为本身具有医学上的正当性，但却是违反患者的意思而实施的，受到侵害的应该是作出意思决定的自由法益，即自我决定权。社会意义理论的问题在于，有没有造成法益侵害、造成了何种法益侵害，不取决于治疗行为给患者生命、健康带来的最终结果是成是败，而仅取决于行为样态，这种偏重行为主义的法益概念使法益论本来具有的处罚限定机能遭受减损。如果将之贯彻到底，必将导致法益概念的空洞化和极端的行为无价值论。

3．中间说

（1）以侵袭程度为标准的中间说^[19]。认为应当区分造成身体本质性变化的治疗行为和不包含身体本质部分永久丧失的治疗行为。在不包含身体本质部分丧失的治疗行为获得了成功的情况下，根本不存在结果无价值，不符合伤害罪的客观构成要件。但对于造成身体本质性变化的治疗行为，就不得不肯定存在结果无价值。不过，如果该治疗行为是基于医患之间的合意、遵守医疗准则而实施，且医师具有适当的医疗目的，那么就缺少行为无价值。

（2）以治疗行为成功与否为标准的中间说^[20]。主张应当区分成功的治疗行为和失败的治疗行为。对于成功的专断的治疗行为没有处罚上的必要。对于失败的专断的治疗行为，如果能够证实无视自我决定与危害结果之间存在因果关系，就应承认符合过失伤害罪或过失伤害致死罪的构成要件。

就目前而言，德国理论界以治疗行为非伤害说为通说，但判例却一直坚持治疗行为伤害说。在日本，治疗行为伤害说是学界的多数说，判例的态度尚不明确。在治疗行为伤害说内部，从患者自我决定权的角度寻求治疗行为正当化的观点占据了主流，但重视治疗行为自身价值的社会相当性说和重视维护患者生命健康利益的优越利益说也是有力的学说。治疗行为非伤害说内部，行为理论的支持者占据了多数。近年来，以侵袭程度为标准的中间说也逐渐受到重视。

在我国，传统上是将治疗行为作为一种能阻却违法性的正当业务行为。近年来，随着知情同意原则在医疗现场的普及，多数学者开始主张从患者同意的角度探寻治疗行为的正当化根据，以实现对患者自我决定权的尊重。^[21]不过也有学者主张，不妨继续以“业务上正当行为”作为医疗行为的违法阻却事由，但患者的知情同意是业务行为取得正当性必须满足的一个要件，即患者承诺与业务上正当行为的整合。^[22]

笔者以治疗行为伤害说为基本立场，认为治疗行为的正当化根据在于患者优越利益的实现。但对于什么是优越利益，判断标准并不是唯一的。由于身体法益内部包含着身体健康和外观、生活机能两种不同性质的利益，在评价是否存在优越利益时，也应当分别适用各自的判断标准。在多数情况下，身体法益仅涉及单纯的身体健康利益，是否存在优越利益只需围绕医学的正当性、以客观标准进行考察。但如果涉及身体的外观、生活机能的利益（例如肢体的截断、子宫的切除），就必须要考虑患者的主观意思。