电子证据的位置与分类

从目前的争论来看，我国学术界和立法部门对电子证据如何定位大致有六种观点，分别认为应将电子证据划归为视听资料、书证、物证、鉴定结论、新型的独立证据或者作为几种证据的混合体，即“视听资料说”“书证说”“物证说”“鉴定意见说”“独立证据说”和“混合证据说”。

（一）视听资料说

人们在早期一般认为电子证据属于视听资料，这亦属于我国立法机关与司法机关的基本看法并一直延续至今。例如，最高人民检察院1996年12月31日发布的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第3条第1款规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”

其实除了历史原因外，这些主张电子证据系视听资料的观点还提出过如下支持其观点的理由：（1）视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，电子证据可显示为“可读形式”，因而也是“可视的”；（2）视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上；（3）存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；（4）两者的正本与复本均没有区别；（5）把电子证据归于视听资料最能反映它的证据价值等。

针对“视听资料说”，我国也有学者提出反对意见。反对者认为：（1）法律上将视听资料与其他证据相区分，强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况，将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由，这样很难解释“其他文书、鉴定结论、勘验笔录等证据都是可读的，当然也是可视的，因而可以归为‘视听资料’的结论”；（2）从证据的角度来看，将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。

（二）书证说

近年来，由于电子商务的异军突起，许多学者转而借鉴外国电子商务法律文件中的经验，提出了“电子证据系书证”的新观点。例如有人援引1982年欧洲理事会的《电子处理资金划拨》秘书长报告以及1982年英国学者A.克尔曼（A.Kelman）、R.塞泽（R.Sizer）的《计算机在法庭上的地位》中的观点，提出计算机记录相当于书面文件作为证据的看法，进而认为将电子证据划入书证更符合其特点和国际规范。

这一观点提出了如下主要理由：（1）普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上，电子证据则只是以不同的方式（电磁、光等物理方式）将同样的内容记载在非纸式的存储介质上，两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全相同的内容；（2）电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上（显示在屏幕上），形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点；（3）《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种；（4）各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。

针对“书证说”，我国亦有学者提出反对意见。反对者认为，将电子证据归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题。我国《民事诉讼法》第68条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条分别规定“书证应提交原件”“收集、调取的书证应当是原件……”，而在大多数情况下，电子证据是依自动程序生成、传输、交换的，有时则是录入人员录入后销毁了底稿，有时还可能是作者在没有底稿的情况下直接键入的。

（三）物证说(www.xing528.com)

在我国，只有少数人主张电子证据系物证。有人提出，电子证据在不需鉴定的情况下属于书证，但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证。还有人认为，物证有狭义的物证与广义的物证之分，电子证据应属于广义的物证。前者实际上是附条件的物证说。后者虽然指出电子证据为物证，但并非指三大诉讼法规定的“物证”，而是学理上广义的实物证据。

我国主张“物证说”的学者，其观点均未能表明令人信服的理由。倒是主张“物证说”的外国学者奥恩·凯西所给出的理由值得重视。她在《数字证据与计算机犯罪》一书中说：“数字证据是物证（Physical Evidence）的一种。尽管数字证据不像其他形式的物证（如指印、DNA、枪弹、计算机组件等）那样有形，它仍然属于物证。”她所持的理由是：其一，“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的”；其二，“许多法庭都承认，这种无形物可作为证据扣押”。正是基于这两点理由，奥恩·凯西得出了上述结论。

（四）鉴定意见说

“鉴定意见说”也是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如冯大同教授在《国际货物买卖法》一书中指出：“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”对此，我国有学者提出了反对意见。反对者认为：“根据我国法律的规定，鉴定是具有专门知识或专门技能的人，接受委托或聘请，对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动，其得出的结论性意见即鉴定意见。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等，而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据，只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。”在电子证据被许可采用之前，是不存在对其可信度进行判断的问题的。换言之，只有在电子证据已被采用的前提下，才需要专家就其真伪进行分析判断，才需要法院依据专家的鉴定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此，“鉴定意见说”有其不妥之处。

（五）独立证据说

“独立证据说”代表了一种最新的思潮。这一观点认为，任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用，而法律应有一定的前瞻性，因此应将电子证据规定为一种独立的证据类型。例如，2000年8月12—13日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室、中国人民大学法学院、最高人民法院、最高人民检察院以及北京大学、清华大学等单位的专家、学者在北京研讨《中华人民共和国民事证据法（草案）》初稿时，有些专家就提出应当将电子数据规定为新的证据种类，认为现在的电子文本越来越多，与其他证据相比有不同的属性，必须加以规定。会后的倾向性意见是：民事证据法中的证据种类应当包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录及电子数据。又如，最高人民法院2000年2月5日颁布的《民事诉讼证据规则（征求意见稿）》第2条规定：“民事诉讼证据有以下几种……（八）其他能够证明案件事实的证据”，此中隐含之义似乎是电子证据属于第（八）项，即“其他能够证明案件事实的证据”，这可称之为一种隐性的“独立证据说”。

（六）混合证据说

“混合证据说”认为电子证据既不属于某一种传统的证据，也不是独立的新型证据，而是若干传统证据的组合。电子证据同传统证据相比，不同之处是在于载体方式方面，而非证明机制方面。这就决定了电子证据绝非一种全新的证据，而是传统证据的演变形式。换言之，我国所有传统证据均存在着电子形式。在我国现行法律制度中，刑事诉讼法、民事诉讼法与行政诉讼法对刑事证据、民事证据与行政证据的分类虽略有不同，但均大概可以分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录7种。相应地，电子证据基本上也可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、电子鉴定意见以及电子勘验检查笔录等7种。