不受无理搜查和扣押权是美国宪法第四修正案[2]规定的权利。
(一)宪法第四修正案意义上的搜查和扣押
这里首先要明确的是，宪法第四修正案只约束刑事司法人员(如警察，但是不仅仅限于警察)的行为，对个人非法搜查和扣押他人的人身和财产等行为是不调整的。此外，对于外国人在国外的住宅也是不受宪法第四修正案保护的，这一点在United States v.Verdugo-Urguidez[3]一案的判决中可以得到确认。宪法第四修正案的规定与英国1967年通过的《人身保护法》是一脉相承的。[4]从第四修正案的规定可以看出，为了保证人民不受无理搜查和扣押，修正案对此提出了四项要求。[5]要理解宪法第四修正案意义上的搜查和扣押，必须弄清楚这几个法律术语：
1.“人身”
宪法第四修正案表述的“人身”包含以下几重意味：其一，被告人的整个身体；其二，被告人身体的外部附属物，如衣服、裤子、鞋子、随身携带的包等，所以对其衣服里装的东西进行搜查就是属于对人身的搜查；其三，被告人身体的体表以内，比如为了检查被告人是否属于酒驾，对被告人抽取血样而进行的酒精测试等。在20世纪早期，最高法院判决认为第四修正案只适用于对有形物(material things)的搜查和扣押。所以根据最高法院的这一判决，口头言辞证据最初是排除在“人身、住宅、文件和财产”之外的。后来，最高法院在“卡兹案”(Katz v.United States).[6]中推翻了自己先前的判例，将口头言辞证据也纳入到第四修正案保护的对象中。
2.“住宅”
一般意义上，第四修正案的“住宅”是广义上的，在空间上只要是人们居住的建筑物即可，在时间上，既包括长期的(如一套公寓房间[7])，也包括短期的(如临时居住的旅馆的房间[8])。此外，住宅还包括住房的附属建筑物，比如仓库等。甚至办公场地、营业场所等也是包含在“住宅”的范围之内的。在宪法意义上，住宅还包括住宅的庭院(curtilage)，庭院是第四修正案意义上的“住宅”周围环绕的区域。而“开放区域(“open fields”)”则被排除在外。不过，宪法第四修正案对这些不同种类的住宅的保护程度并不是完全相同的：对商业用房的保护程度与居住用房就有差别，因为人们对在商业用房里的隐私期待要小于在居住用房里的隐私期待。
3.“文件和财产”
“文件”这一术语主要包括私人资料，比如当事人的信件、日记以及一些商业记录，[9]这种商业记录是非私人属性的，不过也属于私人资料的范畴。“财产”这一术语是在宪法第四修正案的表述中无法穷尽的其他部分，范围非常广泛，既包含一般性的财产，比如汽车、家具、电器、行李等，也包含犯罪所得。[10]
4.搜查和扣押
搜查和扣押虽然作为一个词组来使用，但是它们是两个独立的而且不同的行为。搜查是查看，而扣押是获取，前者并不一定导致后者。在此我们将两个行为放在一起讨论主要是基于以下理由：第一，与宪法第四修正案有关的案件很少说明两种行为的区别；第二，在警务工作中，一个行为基本上紧随另一行为或者往往是另一行为的结果，换句话说，即搜查可能导致扣押，而扣押总是紧随搜查。搜查和扣押一般只能在有证的情况下进行。这就是令状主义。不过有少数例外，但是这个例外必须要有正当理由进行证明。
(二)签发搜查和扣押令的宪法要求
签发有效的搜查和扣押令有四个基本条件：
第一，必须陈述相当理由。
在警务工作的四项重要领域内要求具有相当理由。[11]宪法修正案以“相当理由”作为搜查和扣押的发动原因。美国的一些州使用的术语是合理原因(reasonable cause)或合理理由(reasonable grounds)。对于什么是“相当理由”，美国联邦最高法院曾经在一个知名的判决[12]中说明所谓的相当理由是什么，即它不仅仅是单纯的怀疑(suspicion)，当“在警察了解范围内而且他们对之有合理可信信息的事实和情况本身足以使一个合理谨慎的人有理由相信犯罪已经发生或正在实施”的时候，即表明存在相当理由。[13]这个定义中的“合理谨慎的人”不是指那些治安法官或者律师这类受过法律训练的人，相反它们是普通人，如教师、面包师、机械师等。[14]这些人在相同的情境下，会相信被捕者已经实施了犯罪行为或者会在特定场所起获被扣押物品。在无证搜查和逮捕与扣押中，相当理由是有警察先行认定的。在有证搜查和逮捕与扣押中，最初的认定是由签发令状的治安法官作出的。这两种认定都要被初审法院或上诉法院(如果案件后来上诉的话)审查。而警察或治安法官在认定相当理由时，可以使用任何可靠的消息，即使在审判中证据规则会禁止其被采纳。相当理由的认定一般可以采用三种最主要的方式。[15]在这三种方式中，我们可以分析得出前两种强调的是主体。一种主体是警察，如果警察有充分的证据表明自己对案件事实有很明确的了解，就可以认定有相当理由了，也即当相当理由不能仅仅由线人提供的举报来认定的时候，警察可以通过他自己确证的侦查活动来弥补不足。第二种主体是可靠的线人，当然线人的举报也必须要有足以认定的客观依据。即使线人的举报或警察确证的发现各自都不充分，但是两者结合在一起就可能认定具有相当理由。因此，这三种方式既可以单独适用，也可以并列适用。
第二，起支持作用的宣誓或代誓宣言
搜查和扣押令要根据一份呈递给治安法官以认定签发依据的宣誓申请书来签发。治安法官在收到宣誓申请书之后的首要任务就是要对该申请书的内容进行实质性的审查，而不仅仅是停留在其形式是否符合要求上。经过审查后，治安法官对宣誓申请书所提到的要求签发搜查和扣押令的正当理由有了足够的确信，他才会签发搜查和扣押令。基于此，对于宣誓申请书的内容必须要有严格要求，其一定要将申请签发搜查和扣押令的“相当理由”阐述清楚，让法官凭其内容就可以作出独立的评定。所以其内容不仅应包含警察的结论，还应当提出事实表明可搜查和扣押的证据将会在某个特定的地方找到。
第三，对将被搜查的地方和将被扣押的人或物的描述
对将要被搜查的地方的描述，搜查证必须排除任何怀疑或不确定因素。举例来说，被搜查的地方如果是一栋多层住房中的一套公寓，搜查证就必须详细表明是哪一套公寓，而不能仅仅是该栋楼的地址。对被搜查的地方的详细准确的描述可以防止混淆，避免侵犯其他清白无辜者的隐私。对将要被扣押的人或物也要进行详细的描述，使警察对可能被扣押的人或物几乎没有自由裁量权。(www.xing528.com)
第四，治安法官的署名
搜查和扣押令必须由“中立而超然”的治安法官签发。[16]这里不仅将签发和扣押搜查令的主体限定为治安法官，而且其对治安法官的人品也提出了严格要求。之所以确立由治安法官签发，而不是警察、检察官或者行政官员，基本原因在于，警察对于犯罪的追查，常常比较“狂热”，常不能明确掌握宪法对人民权利保障的真正意义。检察官与警察在追诉犯罪上也存在某种一致的利益，所以难以达到令状签发的“中立而超然”的要求。而行政官员也可能会遭受某一方面的压力而无法坚持立场，更重要的是美国奉行严格的三权分立，行政官员很显然是不能干涉司法案件的。所以令状原则的理论基础就是在相互抗衡的警察和人民之间，设置一个处于中立超然地位的“第三人”，通过第三人对两者权益居中裁断，以此杜绝警察滥用权力，确保人民的权益不受侵犯。[17]
(三)搜查、扣押令的适用例外
1.同意搜索(consent search)
美国宪法第四修正案禁止不合理的搜查和扣押，实际上蕴含着允许合理搜查和扣押之意。而何为合理的搜查和扣押呢?我们在此之前曾经提到过四个判断标准，如需要警察宣誓、法官签署以及相当理由等，条件齐备才能进行搜查和扣押。不过这一原则性的规定，存在着很多适用上的例外，其中一条就是“同意搜索”。“同意搜索”这一适用例外早在1921年的时候就已经确立。当时美国最高法院的大法官在判决中[18]就曾经进行过论述，在被告同意之下的搜索，不需要宪法修正案第四条的令状和相当理由。
同意搜索在执法上有其优点，比如当警察仅仅掌握了一些犯罪证据，但是还没有达到相当理由的程度，同意搜索可以有利于警察获得很多重要的证据，帮助其执法。但是同意搜索也可能给警察滥用权力制造借口。对此，联邦最高法院也深有感触，认为如果对同意搜索的要件把关不严的话，极有可能会造成这样一种现象：警察采用各种手段迫使被告同意，从而以此为借口进行无令状的搜索。从另一方面讲，如果对警察的同意搜索限制过严的话，又会破坏实践中同意搜索适用的有效性。因此，必须恰当界定同意搜索的要件。
有关同意搜索的要件，美国最权威的宪法判例为Schneckloth v.Bustamonte[19]案。[20]在该案的判决中，联邦最高法院对有关同意搜索的要件进行了阐释。第一，同意搜索中的“同意”必须是有效的同意。什么是有效的同意?美国联邦最高法院采取了“自愿性”(Voluntariness)作为判断同意是否有效的标准。这里的“自愿性”实际上就是同意人出于自身意愿的同意，不是受欺诈、受胁迫，也不存在误解。换句话说如果警察通过明示或暗示的强制或胁迫方式迫使行为人同意搜索的，该同意都是属于非自愿性的同意，是无效的。第二，联邦最高法院在Bumper v.North Carolina[21]案的判决中确定应当由检察官以“优势证据”[22]来对同意是否属于自愿进行证明。因此，第一个要件中的何为有效的同意是由检察官证明的。但是检察官除了证明何为有效的同意之外，是否还应当证明同意人同意之前是否知悉其有权拒绝警察的请求?Bumper v.North Carolina案的下级法院认为为证明同意为有效的，检察官必须证明同意人在同意前知道其有权拒绝警察的请求。但是联邦最高法院认为检察官要证明同意人知悉其权利，是一件非常困难的事情。因为美国法律确认被告有拒绝作证的权利，如果被告拒绝作证，而要检察官举证证明被告知悉其权利，这对检察官而言几乎是不可能做到的事情。因此，联邦最高法院对这一要件加以拒绝，而只引用自白法则[23]“自愿性”的判断标准，认为同意人在同意之前对其是否有权拒绝警察请求的权利知悉与否，并不是判断何为有效的同意的决定性因素，而只是考虑同意是否为自愿的一个因素而已，该因素是否存在并不影响检察官对有效的同意的判断。
2.附带搜索(Searches incident to lawful arrests)
附带搜索[24]必须具备以下几个要件：
第一，附带搜索的前提要求。附带搜索之所以是附带，是因为其是紧随着某种强制行为之后的，该种强制行为是主，搜索是从。这里的附带搜索是伴随着逮捕行为展开的。那么是不是所有的逮捕行为都可以紧随附带搜索呢?答案是否定的，附带搜索作为美国法律承认的无令状搜索之例外，显然是不能以非法逮捕为前提的，否则即暗示法律承认非法搜查的合理性。另外，除了要求其前提条件是合法逮捕外，还要求逮捕只能是拘禁逮捕，不适用于短暂的拘留。[25]因为只有拘禁逮捕才符合设立附带搜索的目的，[26]有允许无令状搜索之必要，短暂的拘留没有附带搜索的必要。
第二，附带搜索的时间要求。附带搜索的时间要求有两点：一是附带搜索是在警察逮捕嫌疑犯之后进行，而不是经过搜索发现证据之后，而对嫌疑犯进行逮捕，这个先后顺序不能颠倒。二是附带搜索必须在逮捕之后实时进行。如警察在逮捕汽车驾驶人之后，没有当场立即搜索汽车，而是将汽车拖回警察局之后再进行搜索。联邦最高法院对此案进行判决，认为警察局的搜索并不是实时搜索，被逮捕人已经不可能拿到凶器或毁灭证据，不符合附带搜索的条件。[27]第三，附带搜索的范围。附带搜索的范围体现为三点：一是被逮捕人。原则上被逮捕人的身体、衣服的口袋、口袋里的容器(containers)以及和被逮捕人立即有关的(immediately associated with the person)物品，如皮包、背包等，都属于附带搜索的范围。而且附带搜索的范围并不是一成不变、静止不动的，随着被逮捕人的移动，与被逮捕人相关的物品和地点发生变动，警察附带搜索的范围也随之变化和扩大。二是家中。此处的“家中”限制较严，一个要求是“家”，一个是“中”。因此，对被逮捕人家中的附带搜索，要严格符合这两个条件：一是在家中，而不是外面的某个场所；二是在家中之内，超过家中之内的范围，比如就算是在家门前，也不能以附带搜索为理由进入被告家中搜索。对于家中搜索的范围，联邦最高法院创造了“立即控制范围”法则，并将此范围定义为被逮捕人可能取得凶器或证据的范围。而且当被逮捕人移动时，其立即控制的范围也因而会发生变动。三是汽车。当警察逮捕的对象是汽车的驾驶人或者车上的乘客时，附带搜索的范围可以是汽车时。可以同时搜索汽车的内部及其内部的容器(passenger compartment and all containers)，因此这个搜索的范围是比较大的，比如汽车的上的行李、盒子、置物箱等。[28]
3.汽车例外
美国联邦最高法院于1925年在Carroll v.United.States[29]一案中，创设了无令状搜索的“汽车例外”(automobile exception)原则。这个案件发生美国的20世纪中期，当时美国正处于实施禁酒法案[30]期间，Carroll驾驶汽车行驶在高速公路上，被警察拦住进行检查，警察对认定被告驾驶的汽车内藏有私酒这一事情是有相当理由的，但对于汽车驾驶人的逮捕缺乏相当理由[31]，之后执法人员将Carroll所驾驶的汽车拦截了并对汽车采取了立即搜索行动，果然发现汽车内装有私酒。联邦最高法院最后判决警察在该案中的无令状搜索是合法的。该判决是以汽车具有机动性(mobility)作为理由的，即如果所要搜索的物体具有机动性，那么对该具有机动性的物体进行搜查的时效性是非常强的，如果时过境迁，就没有搜查的必要了，因此申请令状之后再搜索，实际上这种做法就显得极不明智，[32]所以警察可以对汽车进行无令状的搜索。依据相同的法理，在另一案[33]的判决中，美国联邦最高法院将此判决确立的适用于“船”，也即对于船的搜索，如果具备了相当理由，也可以进行无令状搜索。
4.紧急情况例外
紧急情况例外(exigent circumstances)是一个包罗很广的种类，包含的形态各种各样。虽然这些紧急情况形态各样，但是从对其名称的描述上看，其都具有紧急性。正因为都具有紧急性这样一个相通的特点，使得按照正常程序取得一份搜查证不现实或没有必要，不然刑事案件的及时发现就会受到影响。[34]美国联邦最高法院在Minnesota v.Olson案[35]、United States v.Chadwick案[36]和Mincey v.Arizona案[37]的判决中针对不同情形确立了紧急情况例外的原则。综合起来是三种情况：(1)为了防止罪犯或嫌疑犯脱逃；(2)为了防止被毁灭；(3)为了保护警察、他人或公众安全。
5.一目了然法则
一目了然法则是指当警察在进行合法搜索或在进行其他合法行为时，其双眼所见之物都可以被合法地无证扣押。这种无令状的扣押对于警察快速搜索被告人全面的犯罪证据是非常有帮助的，但是如果滥用的话，也极有可能影响人民的权益。所以联邦最高法院强调警察在运用一目了然法则的时候必须遵守许多要件。第一，对警察实施的搜查或其他行为的合法性的限制。简单地说是要求警察之前实施的搜查或其他行为必须是符合法律的规定的，这些符合法律规定的行为实施之后才发现可扣押之物。比如警察非法侵入公民住宅搜索枪支，不经意发现公民家中藏有毒品，因为之前进入公民住宅是非法行为，所以对于毒品的发现和扣押是不适用一目了然法则的。还有一种特殊情况：当警察在马路上巡逻的时候，看到路上有毒品，警察可以立即予以扣押，此可适用一目了然法则，但是当警察巡逻的时候，无意中看见一公民的家里的桌上放着大麻盆栽，此不得适用一目了然法则，在这种情况下，除非有紧急事由，警察必须先取得令状，才能进入公民住宅。一目了然法则既可以使用于有令状的警察搜索行为，也可以适用于无令状的警察行为。第二，必须立即明显地看出该物品属于扣押对象。该要件可以防止警察任意翻动被搜索人的物品，以此期待犯罪证据。换句话而言，一目了然的识别对象必须是即刻的，而不是通过进一步的打探或检查才能知晓的。比如：一个警察合法地进入某个地方之后，看见公民家里有一台打印机，警察怀疑是偷来的，于是打电话回警察局询问之前有人报失的那台打印机的型号和特征。在得到警察局的证实之后，扣押了该打印机。此处的扣押就不是一目了然法则下的扣押，因为打印机并没有被立即直接认出是应扣押的对象。
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