商事侵权责任法-损害事实的构成要件与确定性

第三节　损害事实

一、损害事实的概念和特点

损害也称为损害后果，是指被侵权人一方因他人的违法行为或者物的内在危险之发生而遭受的人身、精神或财产方面的不利后果。损害是一般侵权责任，尤其是赔偿损失、恢复原状等侵权责任的构成要件。

侵权责任以损害事实的存在为构成要件，主要是由侵权责任法的本质和功能决定的。与刑法比较而言，刑法的主要功能在于惩罚犯罪，而侵权责任法的主要功能则是救济私权，即给予受到不法损害的合法权利和利益以适当的补偿；在刑法中，对未造成损害后果的犯罪行为也予以刑罚，而在侵权责任法中，无损害即无责任。当然要注意的是，损害虽然一般应当为现实的已经存在的“不利后果”，但是法律另有规定的，即使实际损害尚未出现，也认为存在法律上的损害，即侵权责任的构成不以实际损害已经出现为要件。

作为侵权责任法上的损害后果，应当具有以下三个特征。

(1)损害是侵害合法民事权益所产生的对被侵权一方人身或者财产不利的后果。合法权益不仅包括法定权利，还包括法定权利以外的合法利益。值得注意的是，侵害非法权益虽然不构成侵权责任，但行为人可能承担刑事责任或行政责任，如甲未经合法授权强拆他人违章建筑，甲的行为虽然不构成对违章建筑所有人权利的侵害，但构成对社会秩序的侵害，行为人应当承担相应的刑事责任或行政责任。

(2)损害后果在法律上具有可补救性。损害的可补救性具有两层含义：一是从量上看，损害虽已产生，但必须达到一定程度，只有在量上达到一定程度的损害才可以在法律上视为可以补救的损害；一是应予补救的损害不限于能够计量的损害，损害是对权利和利益的损害，某些受损的权益无法以金钱计量和赔偿。

(3)损害具有确定性。损害的确定性是指损害是真实存在的而非主观臆测的，侵害后果的范围和程度也应当是明确的。

二、损害的分类

侵权责任法上的损害包括财产损害和非财产损害。财产损害指损害可以以金钱加以计算衡量，包括直接损失和间接损失。非财产损害指不能以金钱衡量的权益损害，如人身损害、人格利益损害、精神损害等。

(一)财产损害

财产损害也称财产损失，是指被侵权人因其财产或人身受到侵害而遭受的经济损失。财产损失是可以用金钱的具体数额加以计算的实际物质财富的损失。财产损失应当是实际的损失，想象的、虚构的、不能证明的或不能以具体金钱数额计算的均不构成财产损失。但是，这种实际损失不以加害行为完成时出现的财产损失为限，已有财产权益的损失和可得财产权益的损失，均为实际损失。被侵权人对财产损失负有举证责任，应当证明存在财产损失和财产损失的种类、范围、数额并对计算标准做出说明。根据我国《侵权责任法》第19条的规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”

财产损害根据侵权行为侵害的不同对象分为三类：一是对财产权益本身造成的损害；二是因侵害他人的生命健康权而造成的财产损失；三是因侵害他人的姓名、肖像等人格权而造成的财产损失。

财产损害可分为以下两类。

1.直接损失(www.xing528.com)

直接损失又称为积极损失、实际损失，是指既得利益的丧失或者现有财产的减损。直接损失具有两个特征：(1)侵权行为或准侵权行为直接作用于受侵害的财产导致被侵权人财产量的损失，或者侵权行为直接作用于被侵权人的人身或人格，而发生必要的财产(金钱)支出；(2)使被侵权人已有财产的减少。

2.间接损失

间接损失是指由于被侵权人受到侵害，而发生的可得利益的丧失。这种损失虽然不是现实利益的损失，但损失的利益是可以得到的，而非虚构的、臆想的，如没有侵权行为发生，被侵权人可以得到该利益。例如：(1)可得的财产之法定或天然孳息的丧失；(2)被侵权人可得的经营利润等的丧失；(3)被侵权人可得的收入，包括工资、奖金等的丧失；(4)被侵权人未来的可能的挣钱能力的丧失或者降低⁽¹⁸⁾。间接损失具有如下特征：其一，在被侵权人受到侵害时，该财产权益尚未存在；其二，在通常情况下，如果被侵权人不受到侵害，这一财产上的权益是必然或者极其有可能得到的；其三，这种可得利益必须在一定的氛围之内，超出此范围，不应认定为间接损失，即该可得利益的丧失应当在侵权人合理预见的范围之内。例如，甲将某大三学生乙打伤，乙就自己因被打伤而未能获得某奖学金向甲提出索赔，此请求不能得到支持。

(二)人身伤害

人身伤害是指加害人的违法行为侵害他人的生命权、健康权、身体权，致使被侵权人伤残或死亡。人身伤害常常直接引起财产损失，如致人死亡引起的丧葬费，致人伤残引起的治疗费、护理费、交通费、误工费等，但人身伤害本身是指公民的健康权、生命权、身体权受到侵害，不同于财产损害。

(三)人格利益损害

侵害生命健康权以外的其他人格权所造成的人格利益损害，是无形的。无形的人格利益在客观上没有实在的外在表象，例如名誉权的客体，是他人对公民、法人的属性所给予的社会评价；隐私权的客体，是与公共利益、群体利益无关且不愿让他人知道的个人信息；自由权的客体，则是人的行为、意志不受他人约束的状态，等等。对于这些无形的人格权益造成损害，其损害的形态也必然是无形的。人格利益损害与人身损害相比，除了无形、有形的区别以外，在主体上也有区别，人身损害的主体只能是自然人，法人不会产生这种损害；人格利益无形损害的主体，既包括自然人，也包括法人，当法人的名称权、名誉权、荣誉权等受到侵害，均可造成人格利益的无形损害。

人格利益损害应当独立于精神损害，究其原因有两个。第一，被侵权人的人格利益(如名誉权)受损会导致其社会评价降低，其不以被评价者的主观意志为转移，具有客观性和外部性特征；而精神损害强调受害人因侵权行为所遭受的精神上的痛苦及心理上的极度不适，具有主观性和内部性特征。第二，人格利益损害导致的必然结果是：被侵权人在社会生活中受到孤立、冷落或排斥；或在其职业、营业过程中因此遭遇或可能遭遇困难等，这种损害的形态与精神损害也存在明显差别。

(四)精神损害

精神损害是指被侵权人因为他人的侵害而产生的精神方面的痛苦、疼痛和严重的精神反常现象。通常在侵害人身权或者侵害特定的人格关系或者精神利益所指向的对象(如死者的名誉、隐私、遗体、遗骨、坟墓等)或者具有特定感情意义的物(如具有特殊意义的纪念物品)等案件中可能发生精神损害。

精神损害赔偿在我国经历了漫长的发展历程，《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”该条并没有直接规定精神损害赔偿，“赔偿损失”仅指对财产损失的赔偿还是包括精神方面的赔偿，法律并没有作进一步的说明。

最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，首次明确了精神损害赔偿，规定当受害人的名誉受到损害的时候可以向加害人请求精神损害赔偿。但是，对于其适用条件并没有明确的规定，在后来的司法实践中对于精神损害赔偿也都是把《民法通则》和该解释结合起来使用。最高人民法院的《关于精神损害赔偿的司法解释》，该司法解释被视为关于精神损害赔偿的最完整、最系统的解释。从精神损害赔偿的发展历程来看，司法解释起了很大的作用。但是，司法解释都是因司法实践的需要而制定出来的，其稳定性较差，甚至出现前后司法解释矛盾和冲突的现象。根据我国《立法法》的规定，民事基本制度只能以法律的形式进行规定，司法解释只不过是对法律在司法实践中的解释，而并不是法律本身，因此司法解释所建立起来的精神损害赔偿制度是不能够替代法律的效力的。

2009年《侵权责任法》明确了精神损害赔偿制度，使精神损害赔偿制度从司法解释的层次上升到了民事基本法的层面。该法第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

从我国目前关于精神损害赔偿的相关司法解释和《侵权责任法》来看，精神损害的适用要件较为严格，只有造成“严重的精神损害”才可以请求精神损害赔偿。这表明，在我国进行精神损害赔偿是以造成客观上的严重精神损害后果为标准的。如果侵权行为人实施了侵权行为，而在客观上没有造成严重后果的，就不用承担精神损害的责任，但立法并未进一步明确何为“严重的精神损害”。此外，根据《侵权责任法》的规定，精神损害赔偿以“侵害他人人身权益”为前提，排除了因财产权益受到损害而请求精神损害赔偿的可能性，这与2001年高院司法解释的规定也存在冲突⁽¹⁹⁾。最后，关于精神损害赔偿的计算标准，《侵权责任法》也没有给出明确而统一的标准，从保护当事人合法权益的目的出发，国家应该根据社会发展的现实情况，从立法层面明确精神损害赔偿的计算依据和标准。