中国传统社会讼师二分法评价：律师论

在传统中国的国家法或者正统士大夫的理念中，讼师一贯是以奸猾、自私、无德为职业及人格脸谱画像的。南宋官员胡石壁在判词中就做出如此刻画：“大凡市井小民，乡村百姓，本无好讼之心。皆是奸猾之徒教唆所至。幸而胜，则利归己，不幸而负，则害归他人。故与讼者胜亦负，负亦负；故教唆者胜固胜，负亦胜。”^[73]清代董沛亦认为：“民间每因些小微嫌动辄讦告。推原其故，皆由奸恶棍徒从中播弄。盖愚民忿起一时，情非甚迫，其势尚在得己。一遇讼棍，视为奇货。鼓舌摇唇，多方煽惑。遂至良懦小民中心无主，或离间骨肉，致操同室之戈；或怂恿宗亲，引起萧墙之祸；或造伪契而侵人产；或藉命案而累无辜；或通窃盗以扳供；或结胥差以敛贿；或借端生事，半出铺张；或捉影捕风，全无踪迹。种种变化不胜缕言，徒使愚民荡产破家，废时失业。该棍徒私囊已饱，为害殊深。”^[74]应当说，在官僚体制的评价体系中，讼师属于传统中国“无讼、息争”理念的异类，是国家政治治理的破坏者，政治权力的挑战者，民众滥讼的摇旗呐喊、出谋划策者。当然，如果从一种客观、中立的态度对讼师职业予以审视的话，其本身确实属于以牟利为主要目的的私人从业者，没有接受过专门的职业伦理教化或者培训，也没有专门的制度或者职业纪律予以规范约束。因此，对于行业之神圣全无敬畏之心，仅凭英雄主义伦理的控制效果则难以保证其行为的规范性，所以，教唆兴讼、作奸犯科、招摇撞骗者不胜枚举。因此，在某种程度上，讼师被视为传统中国社会秩序的扰乱者，也是有一定道理的，这也是历代中国封建王朝几乎是众口一词地对讼师予以贬低或者禁止的重要原因。然而，对于讼师被传统中国官僚体系最为诟病之“兴讼”恶名，却应当予以二分法之评价，亦即应客观中立地结合当时历史特定情势对讼师予以分析。可以说，如果仅以讼师兴讼来对其进行抨击，其实并没有反思国家诉讼解决机制供给不足的原因，而讼师存在恰恰满足了这种官方解决机制不足的需求。诉讼其实是现实存在矛盾的反应，只要有社会矛盾，诉讼一定有其存在基础。清乾隆时期士人崔述在其《讼论》中就论述过此道理：“自有生民以来，莫不有讼。讼也者，事势之所必趋，人情之所断不能免者也……今不察其曲直，而概不欲使讼，陵人者反无事，而陵于人者反见尤，此不惟赏罚之颠倒也，而势亦不能行。何者？人之所以陵于人者而不与角者，以有讼可以自伸也。不许之讼，遂将束手以待毙乎？抑亦与之角力蓬蒿之下也？吾恐贤者亦将改行，而孤弱者势必至于结党，天下之事从此多，而天下之俗从此坏矣。”^[75]对于中国封建官僚体系加诸讼师协助当事人兴讼及滥讼之污名，在一定程度上也只是站在官方角度的片面之词。因为在中国传统社会，如果与西方国家同期横向相比的话，即使是以好讼著称之江南地区，民众之诉权也被相当程度地压抑了。应当说，讼师存在还是具有其特定的合理价值的。

其一，从民间的角度而言，讼师属于法律意义的另外一种解释者，即使这种解释力量比较微弱，然而，至少分散了国家对法律解释的绝对垄断，这样被锁在高深庙堂之法律由于讼师的存在就具有了解释意义倾向于民众的可能性。

其二，传统中国之讼师并不总是以负面形象出现，一定数量的讼师基于自保、朴素职业伦理意识或正义情感还是能够在职业行为中体现出一定的积极力量的。他们或者在诉讼中自觉恪守职业道德底线，或者利用自己的法律能力在法律容许的狭小空间仗义执言，从而实现了比较好的社会效果。关于讼师之积极面向亦有不少范例：“光绪时，某邑有宿守仁者，讼师也，善刀笔，一生无踬蹶，尝语人曰：‘刀笔可为，但须有三不管耳。一，无理不管。理者，讼之元气，理不胜而讼终吉者未之前闻；二，命案不管。命案之理由，多隐秘繁赜，恒在常情推测之外，死者果冤，理无不报，死者不屈，而我使生者抵偿，此结怨之道也；三，积年健讼者为讼油子，讼油子不管。彼既久称健讼，不得直而乞援于我，其无理可知，我贪得而助无理，是自取败也’。”^[76]

其三，讼师职业存在表面上激发了民众的诉讼激情或者更多的诉讼可能性，殊不知如果将这些案件纠纷予以硬性压制，则有演变为更大冲突的可能性。“明清时代的人很容易把诉讼频仍的现象看作归因于民间‘健讼’风气或者讼师的活动……事实上，不是‘健讼’之风和讼师的存在使得诉讼有增无减，恰恰相反，正是诉讼的必要性促使民众选择诉讼，并使得讼师能够存在。”^[77]可以说，讼师存在为民众提供了其案件被受理或者审理的可能性，其至少为民众提供了一种情绪舒缓或者倾诉渠道，在解决社会矛盾或减少社会动荡方面是具有一定积极价值的，而这却是官方观点所忽视之处。因此日本学者夫马进指出：“地方官对讼师视同蛇蝎般地厌恶以及国家一贯视讼师为非法的态度，与讼师在民众的社会生活和诉讼制度中所占据的重要地位是完全不同的问题。……讼师是普通民众的社会生活中所不可或缺的人物，并且是当时的诉讼制度中不可或缺的部分。如果讼师总是在吸普通人的血，那么即使是地方官不起来加以禁止，民众自然就会与其疏远。然而，事实上一向并未出现这种情况，这只能说明，讼师还具有与地方官表面上的非难完全不同的存在意义。”^[78]即使是在中国传统社会中，讼师的职业行为内容及方向也并不一定是与儒家息讼、止争思想相悖的。由于讼师主体属于受过儒家伦理熏陶的科举制度中人，讼师之职业伦理价值在本质上不可能背离儒家精神太远。讼师的“兴讼”在某种程度上也与儒家“息讼”精神具有一致性。可以说，在某种意义上一部分讼师承担的是一种源头控制的工作，通过早期法律疏导、解释乃至将当事人案件纠纷导引入官方正式处置通道，这就可能避免更大纷争的产生或者案件性质向严重程度转化。而对于严重案件而言，则是传统中国政府积极处置的部分。在此方面，讼师职业行为在深层处而言与儒家“息讼”精神应当具有一定契合之处。

【注释】

[1][德]黑格尔：《哲学史讲演录》（第1卷），贺麟、王太庆译，商务印书馆1997年版，第8页。

[2][美]约翰·麦赞恩：《法律的故事》，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社1998年版，第144页。

[3][美]约翰·H.威格摩尔：《世界法系概览》（上），何勤华等译，上海人民出版社2004年版，第255～256页。

[4]Steven Johnstone，Dispute and Democracy：The Consequence of Litigation in Ancient Athens，Austin：University of Texas Press，1999，pp.1～2，转引自蒋保：“演说术与雅典民主政治”，复旦大学2005年博士学位论文，第72页。

[5]梁治平：《法辩：中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第173页。

[6][美]约翰·麦赞恩：《法律的故事》，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社1998年版，第416页。

[7]李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第37页。

[8]陈文华、孙日华：“中西律师制度的历史沿革与法哲学思考”，载《河南科技大学学报（社会科学版）》2008年第4期。

[9]程汉大、李培锋：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第180页脚注。

[10]金敏：“古罗马的法庭辩护士”，载《浙江社会科学》2006年第4期。

[11]季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第241页。

[12]程汉大：“12～13世纪英国法律制度的革命性变化”，载《世界历史》2000年第5期。

[13]Paul Brand，The origins of English legal profession，Blackwell 1992，p.76.

[14]参见[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第181页。

[15]C.W.Brooks，Lawyers，Litigation and English Society since 1450，London：The Hambledon Press，1998，pp.11，68，转引自宫艳丽：“近代早期英国律师阶层的兴起及律师参政”，载《学习与探索》2005年第6期。

[16][日]东京第二律师协会编：《各国律师制度》，朱育璜、王舜华译，法律出版社1988年版，第19页。

[17][美]肯尼思·W.汤普森编：《宪法的政治理论》，张志铭译，三联出版社1997年版，第74页。

[18][德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第118页。

[19]参见程汉大：“英国二元律师制度的起源、演变与发展走向”，载《甘肃社会科学》2005年第4期。

[20]参见[日]东京第二律师协会编：《各国律师制度》，朱育璜、王舜华译，法律出版社1988年版，第10～21页。

[21]David Lemmings，Professor of the Law-Barrister and English Legal Culture in the Eighteen Century，Oxford University Press，2000，pp.1～2，303，转引自赵旭：“十八世纪英国律师职业与法律文化”，载《人民论坛》2010年第8期（中）。

[22]李猛：“除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论的‘英国法’问题”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》（思想与社会·第1辑），上海人民出版社2001年版，第211页。

[23]王进喜：《法律伦理50堂课：美国律师职业行为规范与实务》，五南图书出版有限公司2008年版，第25页。

[24][英]威尔弗雷德·波雷斯特：《欧美早期的律师界》，傅再明、张文彪译，中国政法大学出版社1992年版，第80页。

[25][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，法律出版社2011年版，第7页。

[26][美]罗伯特·戈登：《律师独立论：律师独立于当事人》，周潞嘉等译，中国政法大学出版社1989年版，第47页。

[27][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版，第160～162页。

[28]石毅主编：《中外法律制度纵观》，群众出版社2000年版，第285页。

[29]J.H.Franklin（ed.），Constitutionalism and Resistance in the Sixteenth Century：Three Treatises byHotman，Beza and Mornay，NewYork，Pegasus，1969，p.88，转引自夏立安、聂原：“法国律师与政治自由主义的产生”，载《浙江社会科学》2003年第5期。

[30][美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第104页。

[31]西坡：“法国大革命中的律师”，载《中国周刊》2012年第11期。

[32]李鎨澄：“法国律师制度概述”，载天涯法律网：http：//www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp？id=105，访问日期：2013年12月1日。

[33]上海社会科学院法学研究所编译：《司法制度和律师制度》，知识出版社1981年版，第163～164页。

[34][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第291～292页。

[35]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第214页。

[36][日]东京第二律师协会编：《各国律师制度》，朱育璜、王舜华译，法律出版社1988年版，第192页。

[37]参见[英]R.C.卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，第130页。(www.xing528.com)

[38][美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第284页。

[39]转引自李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第132页。

[40][法]色何勒-皮埃尔·拉格特、[英]帕特里克·拉登：《西欧国家的律师制度》，司法部法规司组织翻译，吉林人民出版社1991年版，第11页。

[41]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第216页。

[42][日]东京第二律师协会编：《各国律师制度》，朱育璜、王舜华译，法律出版社1988年版，第196～198页。

[43]谢佑平：《社会秩序与法律职业——律师角色的社会定位》，法律出版社1998年版，第20页。

[44][英]科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第230页。

[45][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第115页。

[46]司莉：《律师职业属性论》，中国政法大学出版社2006年版，第36页。

[47][美]罗伯特·戈登：《律师独立论：律师独立于当事人》，周潞嘉等译，中国政法大学出版社1989年版，第13页。

[48]李猛：“除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论的‘英国法’问题”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》（思想与社会·第1辑），上海人民出版社2001年版，第209页。

[49][英]科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第230～231页。

[50][英]威尔弗雷德·波雷斯特：《欧美早期的律师界》，傅再明、张文彪译，中国政法大学出版社1992年版，第125页。

[51]何勤华主编：《外国法律史研究》，中国政法大学出版社2004年版，第181页。

[52][德]英戈·穆勒：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第58页。

[53][美]安索尼·T.克罗曼：《迷失的律师：法律职业理想的衰落》，田凤常译，法律出版社2010年版，第19页。

[54][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第90页。

[55]“对卡罗琳女皇的二审”，载[美]肯尼斯·基普尼斯：《职责与公义：美国的司法制度与律师职业道德》，徐文俊译，东南大学出版社2000年版，第59～60页。

[56][美]雷蒙德·马克斯等：《律师、公众和职业责任》，舒国滢等译，中国政法大学出版社1992年版，第8页。

[57][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，凤凰出版集团、译林出版社2008年版，第57页。

[58]程汉大、李培锋：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第192～193页。

[59][英]波雷斯特：《欧美早期的律师界》，傅再明、张文彪译，中国政法大学出版社1992年版，第l页。

[60][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，凤凰出版集团、译林出版社2008年版，第57页。

[61][德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆2004年版，第199页。

[62]转引自梁治平：《法意与人情》，中国法制出版社2004年版，第278页。

[63]（清）徐珂：《清稗类钞》（第3册），中华书局1984年版，第1190页。

[64]林乾：“讼师对法秩序的冲击与清朝严治讼师立法”，载《清史研究》2005年第3期。

[65]刘星：《中国法学初步》，广东人民出版社1999年版，第224页。

[66][日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编译，法律出版社1998年版，第413页。

[67]徐忠明：《包公故事——一个考察中国法律文化的视角》，中国政法大学出版社2002年版，第362页。

[68][美]麦柯丽：“挑战权威——清代法上的寡妇和讼师”，傅建奇译，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社2004年版，第554页。

[69]中国社会科学院点校：《名公书判清明集·先治教唆之人》卷十二，中华书局1987年版，第479页。

[70][日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平等译，法律出版社1998年版，第414页。

[71]（清）徐松：《宋会要辑稿·食货志·营田杂录》，中华书局1957年版，第6060页。

[72]（北宋）沈括：《梦溪笔谈》卷二十五，团结出版社1997年版，第155页。

[73]中国社会科学院点校：《名公书判清明集·责決配状》卷十二，中华书局1987年版，第476～477页。

[74]（清）董沛：《吴平赘言·严禁讼棍示》卷五，光绪七年刊本，转引自邓建鹏：“清代讼师的官方规制”，载《法商研究》2005年第3期。

[75]转引自党江舟：《中国讼师文化——古代律师现象解读》，北京大学出版社2005年版，第222页。

[76]（清）徐珂：《清稗类钞》（第3册），中华书局1984年版，第1190页。

[77]梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2010年版，第155页。

[78][日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编译，法律出版社1998年版，第391页。