西方司法能动主义的理解及实践

美国是司法能动主义（Judicial Activism）的故乡。有关司法能动主义的争鸣与实践也集中在美国。据统计，上个世纪90年代，美国大约有3815篇文章讨论司法能动主义，2000—2003年四年中又以每年约450篇的速度增加了1817篇相关文章。尽管司法能动主义在美国运用十分广泛，但却又缺乏精确的定义。据考证，1947年1月，亚瑟·斯科勒辛格（Arthur Meier Schlesinger）在美国《财富》上发表了一篇题为《1947年最高法院》的文章，首次使用了“Judicial Activism”这一概念。在这篇文章中，斯科勒辛格将美国联邦最高法院的九位大法官分为“司法能动主义者”（Judicial Activists），“司法自我克制的拥护者”（Champions of Self-Restraint）和中间派（a Middle Group）。斯科勒辛格文章的主要贡献在于向法律学者和公众第一次就“司法积极主义”进行了影响深远的阐述。他提出了司法能动主义与司法克制主义相互对立的对应性内容：非选举的法官对民主实施的法律、严格遵循先例对创造性适用、民主的至上性对人权、法律对政治以及其他平等的基本二分法。1959年，约瑟夫·C.哈奇森法官在一份法院判决意见中，第一次在司法意见中运用了“judicial activism”。他用“judicial activism”一词来批评美国联邦最高法院奉行能动主义的大法官。自此以后，“judicial activism”正式进入司法领域且一直沿用至今。^[4]

司法能动主义是一个备受争议却又难以精确定义与衡量的概念。一个新近的例证是，2010年6月，90岁高龄的大法官斯蒂文斯宣布退休后，在奥巴马总统新的大法官提名宣布前，共和党参议员奥林·哈奇公开宣称：“如果总统提名一位司法能动主义者，共和党将发起全力阻击！”有记者问哈奇：“您心目中的司法能动主义者，是指动辄推翻国会立法的法官么？”哈奇想了想后笑着回答：“那要看推翻的是什么样的法律了。”可见，即使是反对司法能动主义的议员，也主张具体情况具体分析。

让我们来看看权威辞典的解释。《布莱克法律词典》（第七版）对“Judicial Activism”的解释是：“一种司法裁判的产生哲学（理念）——法官可以根据自己对公共政策以及其他因素的个人理解去做出判决，通常情况下，该哲学的追随者们主张（相关法律和行为）进行违宪审查和不严格遵循先例。与‘司法克制’相比较。”《美国法律辞典》将“司法能动主义”定义为：“对美国司法制度中审判行为的一种见解。司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性和积极的政策导向作用，司法能动主义倡导法官接受新的政策，即便是那些与既定的法律规范和先例不一致的政策。……最重要的是主张法院适用自己的政策优先于那些立法机关和行政机关的政策。这最明显地表现在法院宣告一项政府行为因违宪而无效。司法能动主义还可以把法律规范延伸到为政府行为确立特定的要件。”《元照英美法词典》对“Judicial Activism”的释义为：“一种司法理论，它鼓励法官摆脱对于司法判例的严格遵从，允许法官在制作判决时考虑其个人对于公共政策的观点以及以其他因素作为指导，通过判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利。遵循该理论会造成某些判决侵犯立法权和行政权的结果。”^[5]

尽管对美国司法能动主义实践的起源存在不同的观点，但普遍认为，沃伦法院时期（The Warren Court，1953—1969），美国联邦最高法院呈现出非常明显的能动主义倾向。沃伦始终坚持司法能动主义的哲学，推动法院为适应社会变革、进步的需要，保障公民的平等、自由而积极努力。

在他任首席大法官期间，最高法院扩大了法律平等保护的范围，强化了对言论和新闻自由的保障，改变了在立法机关中不平等分配议席的做法，刑事案件中的被告人获得了更广泛的宪法保护，宪法意义上隐私权概念得到了确认。这些具有长远意义的事件重构了美国的政治理论，并且在一定意义上重构了美国政治制度本身和美国社会的政治价值观。^[6]

有些形式的司法能动主义决策受到普遍的赞赏，如沃伦法院时期的布朗诉教委委员会案。罗纳德·德沃金称赞一个司法能动者在保护宪法权利所具有的美德，^[7]司法能动主义可以说是“法院履行其义务充当公共正义保护伞的一种途径”。^[8]当然也有些司法能动主义的决策遭受了批评，被认为是意识形态与党派之争或者个人偏见的产物。如沃尔夫就曾指出，“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将会变得更好。”^[9]罗森博格也认为，“所谓美国司法能动主义促进社会变革的观念不过是一个神话。”^[10]

司法能动主义积极追求法律之外的社会目标，法官将自己视为社会工程师而不仅仅是法律适用者。为了推动社会进步，提高社会福祉，奉行司法能动主义哲学的法官在解释宪法时就不会拘泥于宪法文本的字面意义，而是根据需要进行目的性解释，寻求妥当的结果；司法能动主义者也不惜背弃司法先例，“依据先例（即人们所知的‘遵循先例’学说）当作一个政策，而不是当作一种义务”^[11]，对法官造法持乐观的态度，认为法官有义务弥补法律与现实之间的空隙，司法权与立法权之间的区别也不是绝对的。

对司法能动主义进行的实证研究表明，司法能动主义是一个极其复杂的概念。2005年《纽约时报》发表了一篇社论分析了自1994年以来宣布联邦法律无效的裁决。作者发现，保守的法官比自由主义的法官更容易驳回联邦法律，因此更加“能动主义”，而作者（保罗和高德）被新兴保守的司法能动主义批判，批判称这未能考虑司法能动主义是出于对州法律的偏见，其结论与伦奎斯特法院的保守派相冲突。希德里和罗德通过对1986到1998年之间170个案例的投票的研究，发现绝大多数法官都显示出受意识形态的影响，自由主义的法官投票驳回保守的法律，并且维护自由的法律，而保守法官的裁决是相反的。西格尔和霍华德之后对这个结论进行更仔细的分析，他们研究了美国联邦最高法院在1985到1994年间的248个案例，认为在驳回立法的裁决中意识形态因素占据重要地位。斯比尔和斯蒂芬妮分析了1986到2000年之间，法官投票使联邦和州立法无效的案例，作者发现法官偏向某些实质性政策战胜了他们声称的遵从国家法律和立法政策。罗莉在对纽约时报社论进行数据的分析总结后发现，伦奎斯特法院保守的法官明显比自由主义的法官更有可能使联邦的立法无效以及推翻先例。此外，罗莉发现法院的自由派法官更可能使州立法无效。^[12](www.xing528.com)

另有研究者作了更为详细的分析，^[13]见表2-1至表2-3。

表2-1　伦奎斯特法院判决无效的法律

表2-2　Burger法院判决无效的法律

表2-3　1969—2004，司法能动主义的数值

如果超越现有的争议，大致可以认为，最激进的法官是沃伦，此外，马歇尔、布伦南和道格拉斯也是司法能动主义的践行者。相反，最不激进的法官包括大法官Burger和White。综上，大致可以认为，美国司法能动主义是法官个人的司法哲学。这种哲学主要表现为对政治部门（立法机关与行政机关）的决定持怀疑态度，也不拘泥于先例的约束，而是积极运用灵活的宪法解释方法来适应社会发展的需要，保障公民的自由、平等与权益，促进社会的进步与福祉，更多的是体现了司法权对立法权、行政权的制衡。当然，司法能动主义者可以是自由的，也可以是保守的。基于司法能动主义哲学的裁判可能是进步的，也可能是落后的。美国司法能动主义是与三权分立、违宪审查、普通法传统、司法独立、高素质的法官等条件紧密相联的。或者更简单地说，能动主义法院的特点是法院没有像一个法院应该所为的。