商业贿赂和商业受贿定义的重构及法律对策研究

传统的贿赂行为包括行贿、受贿和介绍贿赂三种，相应地，商业贿赂行为也包括商业行贿、商业受贿和介绍贿赂三种。

我国《刑法》在严格区分犯罪与一般违法行为的基础上设定了行贿罪、受贿罪和介绍贿赂罪。和其他国家的法律相比较，我国法律关于行贿受贿犯罪的规定极具中国特色。那就是内涵过于严格和丰富，外延过于狭窄。很多在国外构成行贿受贿的行为，在我国不能作为犯罪处罚。主要表现在：

1.受贿罪的主体必须是特殊主体。即具有特定的法定身份的人才构成受贿罪。我国1980年1月1日生效的第一部《刑法》第185条规定，受贿罪的犯罪主体只能是国家工作人员。根据《刑法》第83条的解释，国家工作人员“是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”。针对实践中日益增多的腐败行为，1988年1月21日，第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，将受贿罪的犯罪主体扩大到“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”。在1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《刑法》中，虽然把受贿罪的主体再次扩大到任何所有制的“公司、企业的工作人员”，但还是坚持了特定身份的观点。没有特定身份不能构成受贿罪。2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《刑法修正案（六）》，其中把受贿罪的主体从公司、企业延伸到其他单位。最高人民法院也将受贿罪的罪名作了相应的变更和调整。即使如此，也难以涵盖种种贿赂行为。2007年，最高人民法院和最高人民检察院联合以司法解释的方式发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，第一次提出了“特定关系人受贿”。经过近30年的发展和变化，受贿罪的犯罪主体扩大化趋势非常明显，但特定身份的观念同样根深蒂固。

2.贿赂的内容必须是财物。如果行为人得到的是财物以外的其他利益，不能作为受贿罪处理。这里所说的财物，“即各种可以用价值数额计算的钱财、物品，例如货币、金银及其他各种物品。但是贿赂不包括各种不能用价值数额计算的不正当利益。例如调动工作、安置户口、安排子女就业等”^[4]。从法律修改情况看，尽管财物是构成贿赂唯一内容的观点始终没有动摇，但相信这种传统观念的改变指日可待。2007年5月30日，中共中央纪律检查委员会下发《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，不仅用“不正当利益”替代了财物，还在具体内容上把“特殊的折扣”、“干股”、“理财收益”、“赌博收益”、“特定关系人收益”都作为贿赂的内容予以规定。这种观点得到了司法界的认同和支持。2008年6月6日，中共中央纪委再次下发了《国有企业领导人员违反廉洁自律“七项要求”适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》，继续使用了“不正当利益”这一提法。

3.“利用职务上的便利”是行为人构成犯罪的必要条件。“利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权以及利用职权或者地位形成的便利条件。”^[5]在实际案例中，行贿者不是见人就送钱的糊涂蛋。精明的行贿者都会准确判断谁在“当家”、“掌权”、“管事”。所以，只有“利用职务上的便利”才能构成受贿罪这一说法似乎合情合理。但只要仔细推敲，就可明了法律的此项规定已经成为惩治贿赂的最大障碍。因为不是每个有特定身份的人都有法定的权力。随着行政法治建设进程的加快，民主决策、分权制衡的结果是对个人权力的限制。如果只有利用自己职务上的权力才能构成受贿显然与实践脱节。因此，相关司法解释已经把“利用职务上的便利”扩大解释为“利用他人职务上的便利”、“利用过去职务上的便利”。还有“利用将来职务上的便利也为利用职务上的便利”的任意解释。这就意味着只要过去、现在或者将来的任何时候具有某种特殊身份和职权，就可以构成受贿罪。更困难的是如何解释和认定“利用职务上的便利”在实践中的表现。从字面上看，“利用职务上的便利”应该是一种行为，包括作为和不作为。其中，“作为”是“不当为而为”，“不作为”是“当为而不为”。按照这种说法，行为人收了他人钱财而不按照送钱人的意愿办事，就不应该是受贿。

4.除了索贿外，受贿者还必须“为他人谋取利益”。如果没有“为他人谋取利益”，也不应该构成受贿。虽然我们尽可能地把“为他人谋取利益”中的利益进行扩大化解释^[6]，在文字理解上也出现了从“结果说”到“行为说”、“许诺说”的转变^[7]，但法律的现行规定还是不合时宜。法律应该取消“为他人谋取利益”的规定。这是因为：首先，为他人谋取合法利益也会成为受贿罪的构成要件，使从事合法职务行为变成一个犯罪的构成要件，从而得出合法行为是构成犯罪的必要条件的结论。其次，客观上会放纵既没有为他人谋取合法利益，也没有为他人谋取非法利益的行为人。如果行为人收受对方的财物后，采取既不为对方谋取合法利益也不为对方谋取非法利益的方式，甚至“帮倒忙”，则可以完全逃脱刑事法律制裁。最后，这种规定容易造成“不帮忙”、“帮倒忙”不构成犯罪的误解。所以，把“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观要件只会放纵一些老奸巨猾、“收钱不办事”的腐败分子。(www.xing528.com)

针对上述缺陷，我们建议我国法律中的行贿、受贿和介绍贿赂概念的界定可以借鉴《联合国反腐败公约》和其他国家的相关规定，放宽贿赂的条件，扩大贿赂的范围。在此，本书试对行贿、受贿和介绍贿赂作出如下定义：

1.行贿是指直接或者间接向有关单位或其工作人员支付非法利益，意图促使该单位或者个人作出有利于自己决定的行为。这种行为，可以由个人作出，也可以由单位作出。在构成行贿的行为上，我们强调两个方面：①客观上有直接或者间接向有关单位或其工作人员支付非法利益的行为；②主观上是为了让他们作出有利于自己的决定。与传统的行贿概念相比较，有如下不同：首先，行贿的对象可能是单位，也可能是该单位的工作人员。这里的单位不仅指国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关，还包括各种所有制的公司、企业、事业单位。其次，行贿者行贿的目的是意图促使该单位或者个人作出有利于自己的决定，而不是“谋取不正当利益”。为了合法利益或者难以认定是否合法的利益，给付他人非法利益，也是行贿。最后，行贿的内容不仅包括财物，还包括其他各种非法利益，如旅游观光、娱乐、性服务等。

2.受贿是指有关单位或者个人违反职责要求直接或者间接接受他人支付非法利益的行为。与传统的受贿相比，我们不再强调主体为“国家工作人员”，不再强调“利用职务上的便利”，也不要求收受“财物”，更不突出“为他人谋取利益”。只要行为人违反了职责要求，直接或者间接收受了他人支付的非法利益就是受贿。受贿本质上是不当得利，但又不是一般的不当得利。受贿的主体有特殊的身份，这种身份是禁止他从行贿者那里得到好处的根据。但这种身份并不限定于国家工作人员，私营企业的雇员，利用他在私营企业中的职务优势，收受他人不法利益，也是受贿。财物不是构成受贿的必要内容，受贿数额不再是构成犯罪的必备条件。

3.介绍贿赂是指在行贿与受贿之间通过明示或者暗示的方式传递信息，促使行贿受贿得以实现的行为。介绍贿赂不是作为行贿或者受贿的共同犯罪处理，而是一种独立的罪行。在市场经济条件下，“特定关系人受贿”、“通过第三人行贿”都与介绍贿赂有关。介绍贿赂与行贿和受贿同样具有社会危害性。正是由于介绍贿赂的存在，才使行贿受贿更具隐蔽性和“技术含量”。