商业贿赂问题原因及法律对策研究

频繁的立法活动也说明，我国招投标活动中存在大量的问题。腐败案件的高发、频发，再一次印证了这一客观事实。如2008～2009年，中国广东核电集团副总经理沈如刚及其他20余人涉嫌串通投标和受贿被司法机关处理。至此之前，我国少有串通投标行为被定罪。2009年中国核工业集团总经理康日新被查，2011年其因受贿罪被判无期徒刑，这也是商业贿赂惹的祸。2011年年初，58岁的铁道部部长刘志军落马，从此揭开了高铁招标腐败，刘志军帮助丁书苗非法获利30亿黑幕。在对丁书苗的起诉书中，有“通过干预招标先后为23家投标公司中标57个铁路工程项目，涉案项目最终中标价合计1858亿元”的描述。2014年3月底，大型央企中国长江三峡集团公司董事长和总经理被同时免职，据媒体报道，该集团公司有领导人员的亲友插手工程建设，一些招投标暗箱操作，工程建设项目分包现象比较普遍。

到底是什么原因导致国家有大量的法律法规进行规制，有专门的组织机构进行管理的招标投标，最终演变为被少数人“玩弄于股掌”的“游戏”，值得探究。

首先，法律规定得比较笼统和原则化，在实践中有多个环节留有理解的余地和空间。经笔者研究总结，如下环节都可以有“操作”空间：

1.是否采用招标方式。如《招标投标法》规定了强制招标的招标范围，但没有明确规定哪些项目可以不通过招标进行，只是象征性提到“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”。实践中很多人就打起了“可以不招标”的主意，将本来应该招标的改变为询价采购、竞争性谈判、直接采购等其他方式。专有技术、没有潜在投标人、工期太短招标影响进度、涉及企业秘密等都可能成为不招标的借口。实在必须招标，也用邀请招标替代本来应该采取的公开招标。人为规避招标的严重程度，在历年审计风暴中都能看到相关的数据。

标段划分也有很多奥秘。四川省某位主管交通的领导，为了更多的收受贿赂，将高速公路每公里划分一个标段。投标的门槛低，潜在投标人多，上门行贿的人就更多。在建设领域有“金桥银路铜房子”的说法，意思是按照利润率由高到低的顺序排依次是桥、路、房子。桥和路的项目格外“甜”，涉及的商业贿赂尤为严重。

2.排斥潜在投标人或者给投标人歧视待遇。《招标投标法》第18条第2款规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”但对“不合理条件”却没有相关规定，差别待遇、行业歧视、地域歧视、门户垄断大行其道。在排斥潜在投标人方面，资质、业绩限制是最常规、最容易的手段。量身定做“意中人”的条件或者设置目标敌人的进入门槛，将有威胁的竞争对手阻挡在投标人之外。设定排他条件，是控制招标的最好方法。行内人分辨一个标是否有人“暗定”，常常靠看标书中是否含有过多的准入条件。比如公司成立要5年以上，注册资金要5000万元以上，年营业额5000万元以上，要参与过世界银行贷款的工程项目，要取得过什么证书……对于这种标是否要投，要怎么投，业内人士就会慎重了。无论是哪个行业，招标方都应该把项目或者工程质量以及之后的服务放在非常重要的位置，一份标书不在产品内容上下功夫，而在设置门槛上做壁垒，就暗含了“游客止步”的意思。已经锒铛入狱的四川省前任工商局长李太银为了把省工商局一个2000余万元的工程项目给其儿子参股的公司做，就在公司注册资金上设置门槛让众多的单位不能入局。有个别招标人明确给代理机构不得给某某提供标书的指示。行业垄断或者行业禁入，使得行业内利益或者系统内利益被垄断，他人不得染指。

3.招标代理机构和评标专家组成。《招标投标法》规定了专家的标准及确定方式，即专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平。一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。但实际评标中，随机抽取的专家组成评标委员会的可能性很小。由于评标有时间、专业、自愿性等要求，随机抽取的专家很难满足要求。现在很多招标代理机构在离退休人员中做文章。为了达到控制评标的结果，选择一些与业主关系好的或者直接是招标人的工作人员做专家。善于“心领神会”、“察言观色”的专家受欢迎，真正客观公正的专家轻者被称为不随和，重者上纲为不讲政治。(www.xing528.com)

4.评标方法。评标方法由招标人决定。一步制开标还是二步制开标由招标人决定，总价招标还是单价招标，是否制定标底以及如何制定标底也由招标人决定，投标价格、商务与技术三者之间的分值分配等评标规则亦由招标人决定。掌握了设立权，就有了让谁中标的决定权。即使评标结果最终没有达到招标人的目的，招标人还可以通过废标、长期不评标等多种方式来让投标无效。如某次招标中，招标人以投标文件中营业执照、质量体系证书、银行资信证明、安全生产许可证等文件不符合招标文件“逐页小签”的规定，而将某个极具竞争力的投标人废标，轻而易举地将最有竞争力的投标人排除在外。意中人报价不合理或没有竞争性，则可以通过澄清、合同谈判等机会弥补。评标方法中的种种“游戏”，轻易架空了法律对招标人的制约，导致法律限制招标人的各种规定发挥不了作用。

其次，不同的利益决定了招标投标中的角色地位。《招标投标法》从国家、社会、招标人、投标人等多个角度设计了招标投标制度，但实践中往往并不被遵守。如很多招标人并不真心实意在意质优价廉，他们关心的是自己能否从中受益，得到好处。因为在我国的投资和基建制度中，国有投资的名义出钱人是国家，但其最终都会转嫁给老百姓。电厂造价高可以通过上调电价让电力用户承担；高铁建设昂贵，最终反映在极高的票价上。招标代理机构应该以中立立场完成招标代理，但如果不考虑委托人的意图，下次就可能没有代理业务。在中华大地上，能找到像律师事务所一样的独立于任何组织的招标代理机构吗？铁路招标的代理机构与铁道部是什么关系？其他央企的招标代理都委托谁做？即使在工程建设市场，招标代理机构与建委是陌生的路人吗？招标代理机构也是企业，也是需要谋生求发展的。招标人和代理机构是委托关系，代理机构和评标专家也是临时委托关系。谁也不想做“一锤子买卖”，投标人的根本目的是为了中标，有活干才有钱赚。所以，中标是第一位的，价格是第二位的。笔者在参加评标前也一直不理解投标人的用心，但经过多次评标后，窥探到其中的奥秘多多。如建设工程项目，先以低价中标，进场后找各种理由调价，否则以停工、上访、农民工闹事等相威胁。“黑社会”查收建设工程承包在很多地方成为惯例。即使是设备和原材料，如果和招标人关系好，在优化设计、项目结算、减少供货范围、改变产品性能等多个环节都可以“偷梁换柱”。如果招标人被收买，不愁找不到向承包商付款的理由。

最后，招标监督是纸老虎，形同虚设。这才使得违规招标、虚假招标情形屡见不鲜。对权力的制约和监督，纪委、监察、检察院、新闻舆论、人民群众，渠道多多。实际效果却并不理想。招标投标中，由于妨害招标投标的活动取证困难，认定不易，导致招标监督流于形式，实际效果差。在中广核串通投标案件中，相关证据在司法等国家专门机关介入后采取秘密技术手段才提取到，招标主管部门和招标监督人员根本没有办法取得关键证据。招标小组领导的一句话，招标代理机构的一个眼神，都可能影响最终的招标结果。所以，在众多的违规虚假招标中，绝大部分都是你好我好大家好，只有极个别的“倒霉蛋”撞到枪口上。在决定招标真实性和合法性方面，招标领导小组的负责人有绝对的把握和控制力。对他们没有监督，其他的监督都毫无意义。这就是丁书苗能够从价值近2000万亿元的项目中获得3亿多元非法利益的奥秘。

招投标只限于部分工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，范围过窄。政府采购、军工采购等大额采购都不完全接受《招标投标法》的约束。招标只是采购过程的一个环节，并不能改变买方的真实心理。

尽管《招标投标法》执行中有诸多的问题，但招标投标仍是预防商业贿赂的重要手段之一。只有依靠招标投标，完善《招标投标法》相关内容，严格招标投标程序，加强过程监督和结果管控，才可能让商业贿赂无可乘之机。在市场交换环节，招标投标制度的完善，能够使交易环境更和谐有序，从而减少商业贿赂行为的发生。