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商业贿赂法律对策研究: 完善招投标立法

时间:2023-08-02 理论教育 版权反馈
【摘要】:国务院发布的《招标投标法实施条例》在诸多方面弥补了《招标投标法》的不足。②潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《招标投标法实施条例》第37条规定,资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。

商业贿赂法律对策研究: 完善招投标立法

国务院发布的《招标投标法实施条例》在诸多方面弥补了《招标投标法》的不足。在此对《招标投标法实施条例》的部分内容予以阐释说明。

1.可以不进行招标的工程建设项目:①需要采用不可替代的专利或者专有技术;②采购人依法能够自行建设、生产或者提供;③已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;④需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;⑤国家规定的其他特殊情形。

2.两阶段招标。《招标投标法实施条例》第30条规定:“对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标。第一阶段,招标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。第二阶段,招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。”

3.建设工程招标投标交易场所。设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所。交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。

4.招标文件的异议。①不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人;依法必须招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。②潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。

5.标底。①招标人设最高限价的,应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法;招标人不得规定最低投标价格。②标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。

6.发布招标公告或投标邀请书。招标人应当按资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件。资格预审文件和招标文件自出售之日起至停止出售之日止,最短不得少于5日。

7.关于资格预审。①依法必须招标的项目提交资格预审申请文件的时间,自资格预审文件停止发售之日不得少于5日;②国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件;③潜在投标人或其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。

8.否决投标的情形包括。①投标文件未经投标人单位盖章和单位负责人签字;②联合体投标未附联合体各方共同投标协议的;③投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;④同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;⑤投标报价低于成本或高于招标文件设定的最高投标限价;⑥投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;⑦投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

9.签订合同的要求。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。不得再行订立背离合同实质性内容(合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款)的其他协议。

10.禁止限制、排斥投标人的规定。《招标投标法实施条例》规定,下列行为属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:①就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;②设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;③依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或中标条件;④对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;⑤限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;⑥依法必须招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;⑦以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。(www.xing528.com)

11.对投标人的限制。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参与同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标,否则投标无效。

12.联合体投标。《招标投标法实施条例》第37条规定,资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。

13.拒收投标文件的情形。①逾期送达;②未按照招标文件要求密封;③未通过资格预审。

14.关于投标保证金。①投标保证金的额度:投标保证金一般不得超过招标项目估算价的2%;②投标保证金有效期应当与投标有效期一致;③依法必须招标项目的境内投标单位,以现金或支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出;④实行两阶段招标的,招标人应当在第二阶段提出;⑤投标保证金在与中标人签订合同后5个工作日内退还。

15.视为投标人相互串通投标的情形。①不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;②不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;③不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;④不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;⑤不同投标人的投标文件相互混装;⑥不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

16.增加“公示中标候选人”环节。①依法必须招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日;②投标人或其他利害关系人对依法必须招标项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出,招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复,作出答复前,应当暂停招标投标活动;③国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目,招标人应确定排名第一的中标候选人为中标人;④排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,可以按中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以要求重新招标(注:原不可以重新招标,只能确定排名在后的中标);⑤中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。

17.在招标投标投诉与处理的环节,增加部分内容。①投标人或其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。但对资格预审文件、招标文件、开标以及对依法必须招标项目的评标结果有异议的,应当依法先向招标人提出异议,其异议答复期间不计算在以上规定的期限内。②投诉处理的规定。行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉;行政监督部门应当自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定。

总体而言,《招标投标法实施条例》细化了《招标投标法》的很多内容。扩大强制招标范围,加强对评标专家的约束和监督,明确政府主管部门及司法机关在招标投标中的职责权限,都是立法完善的内容之一。但不要寄希望于《招标投标法实施条例》施行后招标投标就无瑕疵。法律只是社会规范的一种,不是万能的灵丹妙药。任何法律都不可能没有立法空白,也都不会尽善尽美,在实践中还是会被不法者抓住漏洞,大做文章。而且,《招标投标法实施条例》的某些规定,也存在与其他法律的冲突问题。如“履约保证金不得超过合同价款总额的10%”的规定在工程建设行业尚有合理因素,但若推广到任何招标投标环节,就严重限制了合同当事人的权利。执行中如果得不到当事人的理解和国家有关机构的配合,效果堪忧。而且,中国招标投标乱象,更多取决于其他因素。

完善招标投标立法是个长期的过程。招标代理机构如何彻底脱离与招标主管部门的某种关系,真正成为社会的中介组织需要研究。现在招标主管部门之所以把持招标代理不放,核心还是经济利益。聘用几个专家,用不了一周时间,几十万就到手了,招标代理费挣得容易。还有巨额投标保证金受益等。评标专家选取办法也需要进一步细化。如评标专家的专业知识,评标专家的选取,评标专家与招标人的关系。目前评标专家成为招标人分担责任的一个借口,但评标专家很少承担相应责任。主要原因是评标专家的名单始终保密,评标记录、评标专家意见和专家打分都不向社会公开,致使这些专家成为他人的帮凶而无后顾之忧。评标方法也需要法律约束。招标继续,问题继续。政府应该做好开展招标投标法大修的准备。在发展中的中国,一个法律维持15年不变的并不多。

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