公司法中的债权出资风险研究

（一）债权出资与其他出资方式的风险比较

毋庸置疑，债权出资的风险大于其他出资方式的风险。首先，这是由债权本身的特殊性所决定的。债权属于请求权，具有随意性、隐蔽性等特点，债权人不能直接支配作为债权标的物的债务人财产，将这种财产或者利益转移于公司而形成公司的法人财产。债权的实现有赖于债务人的履行，如果债务人不履行债务，公司法人财产权便会落空，从而形成对公司及其他相关当事人的风险。其次，债权具有随意性，包括三个方面的随意性：一是债权是否形成具有随意性，完全依赖当事人之间的意思表决而决定，而当事人之间的意思表示的形成具有随意性，双方是否达成合意也具有随意性；二是债权的内容具有随意性，完全依双方的合意而定，即依谈判或者说要约承诺的过程变化而定；三是债权的实现具有随意性，因为债权的实现有赖于债务人对债务的履行，而债务人对债务的履行依其履行能力或其他各种因素而定。前一个小时可能没有履行能力，在一个小时之内债务人的股票大幅上涨了，债务人把股票卖掉后则有履行能力了，甚至可能会依债务人的心理状态而改变。前一个小时本来要履行债务的，突然心情变化，情愿违约也不履行债务也有可能。具有随意性内容的债权出资，其风险显然比具有确定性内容的物权或者知识产权要大得多。四是债权具有隐蔽性。债权没有物权、知识产权所具有的公示方式，因而债权是否存在、其内容如何等，只有当事人才了解，其他人无从知晓。债权的存在甚至并不存在书面形式^[3]，其隐蔽性很强。以如此具有隐蔽性的财产作为出资，显然对公司极为不利，对公司运营造成极大的风险。为此，有必要对债权出资的法律风险本身进行深入的分析。

（二）不同情形债权出资的风险分析

1.在现有的“有限放开”的制度之下，债权出资不存在法律风险

国有企业的“债转股”，或者公司的“债权转股权”，是法律所许可的债权出资方式，而且对于用于出资的债权都有严格的“适格”性上的要求，实际操作的债权出资都是按现有的法律规则运行，因而现行的债权出资不存在风险诱因方面的法律风险。同时，都是以对公司已到期的债权出资，这些债权往往是由于公司（债务人）没有履行能力，作为一种解决债务人企业财务困难以及债权人企业不良资产的措施，不得已而为之。也就是说，这种情形下出资的债权，是一种确定的风险、现实的风险（债务人不能履行债务），通过这种形式的债权出资，将这种风险予以化解。即使是以对公司的未到期债权出资，风险也不存在，因为在债权到期时，债务人（公司）无力履行，则可以通过前述债权转股权的办法予以化解。只有在以对第三人（到期或者未到期债权）出资的情况下，才存在本书所分析的法律风险。并且，由于本书认为债权出资应当是指一般意义的债权出资，包括“债转股”和“债换股”两种形式，在法律制度上应当对除“债转股”之外的“债换股”给予应有的法律地位，在此前提下便不存在风险诱因方面的法律风险。因而本书所分析的法律风险，仅限于风险后果方面的法律风险，即债权不能获得清偿的风险。^[4](www.xing528.com)

2.所出资的债权类型不同，其风险也有很大差异

证券化的债权中，债券的发行，法律对其发行条件有严格规定，要求较高，比如对于发行债券的公司都有净资产的要求，同时还规定要提供担保^[5]，因而公司债券出资的风险较小，但也不是完全没有风险。相对而言，可转换公司债券风险较小，一般公司债券则存在一定的风险。票据债权，由于其无因性和权利的特殊性（二次请求权），一般也不存在不能实现的风险，尤其是银行本票、银行承兑汇票，基本上没有风险，但票据关系受票据原因关系的牵连而受到抗辩的，则存在不能付款的风险。总体看，债券、票据出资的，有一定的风险，但相对于合同债权出资的，则风险要小很多。

真正存在较大风险的是合同债权的出资，即所出资的合同债权到期不能获得清偿的风险。这是由合同自身的特性所决定的，因为合同的随意性、隐蔽性，以及合同的请求权性质，使得合同债权的实现存在很大的变数。只要债务人没有履行合同，对公司而言合同债权便是一种虚拟的权利，合同债权上的财产利益都还只是概念上的财产利益，是“画在墙上的大饼”，“挂在马前的萝卜”。即使对方当事人履行了合同，交付了合同标的物或者支付了价款，也会因种种法定原因使履行不具有效力，公司须依法律规定返还财产或者价款，而使已经在当事人之间因履行行为导致的财产变动恢复到履行之前的状态，公司由此“竹篮打水一场空”，或者“煮熟的鸭子又飞了”。