公司法中的债权出资风险防范措施研究

（一）实行实缴登记制公司的债权出资风险防范措施

目前《注册资本制度改革方案》中仍然实行实缴登记制的公司，在债权出资的态度上应从严，但并非完全不允许债权出资。（1）用于出资的债权类型限制；比如仅限于证券化债权、限于到期债权等。（2）比例上的限制；债权出资占公司注册资本的比例，不得超过法律规定的最高比例，比如30%，具体比例多少，应由特别法加以规定，比如《商业银行法》对商业银行、《证券法》对证券公司、《信托法》对信托公司、《保险法》对保险公司债权出资的最高比例作出规定。（3）程序上的特殊规则。比如董事、监事、高级管理人员的审核制度，社会中介机构的评估程序，以及表决上的特别程序等。（4）公示。如何公示，前文已有论述。

（二）实行认缴登记制公司的债权出资风险防范措施

1.强制性措施

（1）公示。不管是实行实缴登记制的公司，还是实行认缴登记制的公司，在债权出资上都必须进行公示。换言之，公示是一切债权出资所必须遵守的规则。公示的方式是登记信息的公开。

前有述及，从现行法的规定来看，出资方式，包括债权出资，是无法通过公司登记机关的登记文件进行公示的。应当完善公司登记制度的相关内容，建议：（1）《公司法》第7条第2款关于公司营业执照的记载事项，应增加一项，即“出资方式”。同时还应特别规定，出资人以债权出资的，应在营业执照中特别注明。因此，建议《公司法》第7条第2款作如下修改：公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、出资方式、经营范围、法定代表人姓名等事项。同时增加一款，作为第3款：债权出资额：元。（2）《公司登记管理条例》第9条修改为：第1款：公司的登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）出资方式；（六）公司类型；（七）经营范围；（八）营业期限；（九）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。第2款：债权出资的类型、出资数额、出资比例。以上关于《公司法》《公司登记管理条例》修改建议中，不能受《公司债权转股权登记管理办法》及地方性规定的影响，仅仅限于少数几种类型（即《公司债权转股权登记管理办法》等所规定的三种类型的债权转股权，而应该涵盖和扩充到所有类型的债权出资。比如，目前所实行的市场化债转股，是以债权出资的形式增加公司注册资本，从目前相关规定看，并未在债转股后的变更登记中有所显示，交易相对人无法从登记资料获取公司存在债转股这种债权出资的信息，不利于交易安全。

（2）评估。这是债权出资与其他现物出资^[37]所共同遵循的规则。我国《公司法》规定，非现金出资必须评估^[38]，此规定自然适用于债权出资。评估是必经程序，属于公司法的强制性规范，必须遵守。至于如何评估，债权出资的评估与其他现物出资的评估有什么相同或者不同，则按相关的评估法规处理。

（3）告知。公司有向交易相对人告知公司存在债权出资的义务。告知不同于公示。公示是无条件的，只要以债权出资，出资人或者公司则须向利害关系人公示债权出资的事实。告知则是面向交易相对人，因而告知是有条件的，公司并没有向任何人告知公司存在债权出资的义务。但告知是强制性的，只要公司确定与相对人进行交易，则有向其告知的义务。公司应当向交易相对人告知的目的在于保障交易安全，保护交易相对人的利益。公司法认为，公司以其资本为对外信用的总担保，尽管在现代公司法理念之下，公司的资本信用向资产信用转变，资本不是公司对外交易的唯一担保，但公司资本的担保作用仍然不可忽视。注册资本越大，其给交易相对人的安全感就越强，这是毫无疑问的。与注册资本3万元的小公司进行交易，肯定不如与注册资本近2000亿元的中石油交易更有安全感。而且，交易额往往也取决于注册资本。与注册资本3万元的小公司做10万元的生意可能就要打退堂鼓，但与注册资本近2000亿元的中石油，做1000万、1个亿的生意可能都没感觉。总之，交易相对人在判断要不要与公司交易、交易多少、如何交易时，其最为直观的判断标准，仍然是注册资本。在传统的出资方式之下，交易相对人对于股东的出资而形成的公司资产，有较大的信赖基础，因为现金、现物、知识产权都有一定的真实性，交易形成后一旦公司未履行义务，通过司法执行措施，交易相对人一般可以从公司中得到清偿。债权出资的情况下，情形则发生了变化，对交易相对人而言，注册资本的真实性、安全性判断将发生改变。以对公司的已到期债权出资的，用于出资的债权往往是公司无力向债权出资人支付的债权，是将公司债权人的不良债权通过出资转换成股权，从而将公司无力支付的债务转换成公司的资产，但这种资产事实上并不存在，仅仅是账务上的处理而已，因而这种情形债权出资形成的公司资产，其实是公司的不良资产。再则，这种情形的债权出资本身就说明公司的财务状况可能较差。以未到期债权出资的，债权能否实现，从而真正形成公司资产，取决于第三人即债务人是否履行债务，这将对交易相对人的安全构成极大的威胁。总之，债权出资下，资本的信用作用、担保作用将大打折扣。为此，必须让交易相对人了解公司存在以债权出资的事实，以便其做出充分的评估，决定要不要与公司进行交易、如何交易、交易数额大小，等等。

（4）借鉴国外经验，建立内部监控制度和外部审议制度。内部监督制度主要通过公司的董事、高级管理人员甚至监事进行监控，比如对于所出资的债权，应由公司董事、法律部门和财务部门负责人发表意见，出具报告。对于上市公司，我国已经实行了独立董事制度，那么上市公司增加注册资本时涉及债权出资的，更应当由独立董事签署意见。公司在增加注册资本时，监事认为债权出资具有风险的，也可提出反对意见。可以在前文建议的《债权出资登记管理办法》中规定，债权出资的必须在章程中记载，并且必须由独立董事签署意见，监事会可就此事项召开会议进行表决，监事会未通过的，该项债权不能出资。(www.xing528.com)

外部审议制度类似于《日本公司法典》所规定的检查员选任制度。外部审议制度的作用在于，通过外部审议，可以有效地对用于出资债权的真实性进行审查，以避免那些不符合适格条件的或者虚假的债权用于出资。也就是通过外部审议的预先筛选，有效地将那些有可能对公司造成风险的出资进行排除。外部审议的具体内容包括：第一，外部审议是强制性措施，因而凡是存在债权出资的公司，均需组成外部审议机构，由其对债权出资进行审议。第二，外部审议机构至少由一名律师、一名注册会计师组成，并且是与公司没有任何利害关系的第三人，审议机构完全属于独立的地位。第三，审议的内容，主要是所出资债权是否符合适格条件；合同债权出资的，合同是否虚假、是否有效、是否存在被撤销的可能等。第四，审议结论有两种，对于不符合适格条件的债权、虚假债权、无效的合同债权，做出否定性结论；对于有被撤销可能性的合同债权、循环出资或重复出资的债权，则做出风险警示的结论。第五，外部审议的费用由债权出资人负担，以此增加债权出资的成本，使出资人的出资行为更加慎重。

2.任意性措施

除评估、公示、告知之外的其他措施，应当是任意性、倡导性措施，法律可以提倡当事人采用，但是否采用，应由债权出资的相关当事人依一定的程序自行决定。本书现就学界讨论较多的几个问题提出看法。

（1）担保。许多学者认为，为防范债权出资的风险，保护相关当事人的利益，对于以第三人债权出资的，应由出资人提供担保。^[39]作为债务人不履行债务导致债权出资的资本落空的救济，担保无疑是以第三人债权出资之下的一种很好的风险防范措施。但任何出资都不是无风险的，为了减少出资风险而在法律上强制要求对出资提供担保，加大交易成本，不利于活跃市场，如果只要求其中一些出资方式提供出资担保，也不够公平。以对第三人债权出资的风险是否高于其他形式的出资，这个判断权应该留给当事人，如果其他出资者和公司交易相对人能够接受和承受风险，法律没有理由多管闲事。要不要提供担保，应当遵循自愿原则，交给相关当事人自行处理，公司法不宜强行规定。在公司设立中，发起人以什么方式出资、出资多少、如何缴付、要不要对出资提供担保等，通过发起人协议或股东会决议加以明确。在增资阶段，能不能以债权出资、对出资要不要提供担保，则由股东会通过法律和公司章程规定的议事规则表决作出决议，还可以通过公司章程加以规定。

（2）债权出资额在注册资本中的比例限制。有学者认为，应当在公司法中限制债权出资额在注册资本中的最高比例。其实，我国修改前的公司法对于现金出资之外的其他各种形式的出资额在注册资本中的最高比例已经有了限制，即最多不得超过70%。2014年《公司法》将现金出资比例的规定取消了。那么，要不要由专门法律针对债权出资设一个比例的限制？本书认为完全没有必要。修改前的《公司法》之所以要求在出资中现金出资的比例不低于30%，是为了保证公司设立、运行的基本现金需要，使公司不至于因为没有基本的现金支持而陷入困境。允许现金之外的其他出资达到70%，其目的在于便于公司设立，为各种形式的财产充分运用于公司打开方便之门。我国1993年《公司法》规定知识产权出资不得高于25%，2005年《公司法》把这个限制取消了，而允许包括知识产权在内的现物出资达到70%（也就是说知识产权出资就可以达到70%），就是为了适应知识经济时代公司对于知识产权这种无形财产利用的需要，也是充分发挥知识产权对现代公司在科技创新上的作用而作的制度安排，是一种顺应时代发生潮流、与时俱进的制度安排，也是为提高知识产权的流动性、提高知识产权的经济效率而作的制度安排。法律从规定知识产权出资比例不得超过25%，到现金出资比例不得低于30%，到现在完全放开出资结构的控制，其目的就是为各种形式的财产能为公司所充分利用而大开方便之门。因此，为了充分提高债权的流动性和效益性，法律没有必要专门针对债权出资再设定一个最高比例的限制。当然，债权出资毕竟风险大于其他形式的出资，为控制风险，避免因债权不能实现而导致公司注册资本的落空，债权出资的相关当事人（发起人、其他股东等）可以对债权出资的比例做出特别的约定，在公司设立阶段，由发起人会议或者创立大会作出决议；在公司增资阶段，由股东（大）会作出决议。决议作出后，应将债权出资的最高比例在公司章程加以记载。通过以上程序，债权出资的最高比例成为公司具有强制效力的规则。但是，要不要限制债权出资的最高比例，公司法不宜强行规定，而应交给公司及相关当事人自处理。

（3）承诺。由债权出资人做出承诺，一旦用于出资的债权到期未获清偿，由其承担替代清偿责任或者资本充实责任。承诺的方式可以是声明或者承诺书。当然，是否承诺应由出资人自行决定，即使不承诺，所出资债权到期未获清偿，出资人也应承担相应的责任，对此将在下一章分析。

（4）公证。其实也是一种公示方法，应当自愿。

（5）折价。有学者认为对于出资的债权应当折价，这是有意义的，但没有必要强制规定。出资已经经过了评估，评估时对于债权的价值按照相关规定，以公允价值进行作价。由于债权本身的特殊性，财务会计制度和资产评估制度都考虑到了债权价值随时间的经过而下降的特点，因而在评估时已经对债权价值作了折价处理，没有必要强行规定。