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物权法第二版:被担保债权效力

时间:2023-08-04 理论教育 版权反馈
【摘要】:被担保债权的范围,应经登记而公示。对此大多数国家未作规定,唯日本民法第374条主张,应纳入被担保债权的范围,而无须当事人的特约和登记。如果以抵押合同的约定为准,在同一物上设定数个抵押权的情况下,一旦抵押人与先顺位的抵押权人串通,修改抵押合同,恶意膨胀其被担保债权,后顺位的抵押权人又不可能知情,其利益必然受到损害。

物权法第二版:被担保债权效力

被担保债权的范围,应经登记而公示。主债权有约定利息的,应当登记其利率;登记簿上载明包括利息而未载明利率者,依法定利率。对此,《德国民法典》第1118条、《瑞士民法典》第795条和《日本民法典》第374条均有类似规定。但如果当事人在抵押契约中约定了主债权的利息,而在登记簿上未作登记时,其效力如何认定?采登记要件主义的德国民法解释为,利息债权既然未登记,就不得纳入被担保债权的范畴,从抵押物的变价中得到满足。[73]而采登记对抗主义的日本民法则认为,利息债权虽登记,在当事人之间仍然有效,只是对第三人而言,不得就担保物主张优先受偿权而已。[74]

因主债的不履行而生的迟延利息,为主债不履行时,法律上当然发生的附随债权,当事人之间虽无特约,无须登记而得就抵押物行使抵押权,对此各国立法均有规定。不过,为防止抵押权人借助担保物的担保利益,而放任金钱债权的迟延利息的发生,有些国家的立法对迟延利息的计算都作了时间上的限制。如日本民法以主债履行期届满后2年为限;法国和瑞士民法以主债履行期届满后3年为限;而德国民法则未作限制。

对于实行抵押权的费用,各国立法均规定,应从担保物变价的价款中优先偿付,而无须特约和登记。但是否纳入被担保债权的范畴?人们对此看法不一。在日本,执行费用是“共益费用”,不是抵押权的效力的观点非常强烈。[75](www.xing528.com)

至于因主债的不履行产生的违约金债权、赔偿金债权,是否纳入被担保债权的范围?对此大多数国家未作规定,唯日本民法第374条主张,应纳入被担保债权的范围,而无须当事人的特约和登记。

我国《物权法》第173条规定:“担保物权的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。”从这一规定可以看出,我国现行立法采纳的是登记对抗主义国家的观点,即被担保债权范围不是依登记簿上的记载来确定,而是依抵押合同的约定来确定的。由此带来的问题是:(1)被担保债权的范围既然以抵押合同的约定为准,那么在登记簿上进行的被担保债权登记就变得毫无意义了。(2)登记是一种公示,是由国家公权力机关实施的,登记完毕后,非因法定事由和法定程序,任何人不得更改登记簿上记载的内容。因而,对于第三人来说,信赖登记簿上的记载,对于维护其交易安全具有非常重要的意义。抵押合同只是当事人之间的约定,对第三人无须公开。同时只要抵押合同的当事人合意,抵押合同的内容可以随时修改,而无须告之任何人。如果以抵押合同的约定为准,在同一物上设定数个抵押权的情况下,一旦抵押人与先顺位的抵押权人串通,修改抵押合同,恶意膨胀其被担保债权,后顺位的抵押权人又不可能知情,其利益必然受到损害。说到底,这一立法忽视了公示的重要性,完全将交易安全抛在脑后。我国司法实务已意识到这一问题,最高人民法院的《关于适用担保法若干问题的解释》第61条就规定:“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。”我们认为,这一解释从法理上讲是正确的,我国《物权法》的规定比原来的司法解释大大地后退了一步。

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