担保物权对债权优先的效力及其在破产程序中的作用。

三、优先效力

（一）物权的优先效力的表现

优先效力亦称优先权，其意义如何？范围如何？学理上有几种不同的意见：一是对内对外优先说，即认为优先效力既包括了物权之间的优先效力，又包括了物权与债权之间的优先效力；二是对外优先说，即认为优先效力仅体现为物权相对于债权的优先效力，例如，史尚宽先生认为，“优先的效力，谓物优先于债权的效力”^[125]；三是对内效力说，此种观点认为，物权优先效力仅存在于物权之间，日本学者三潴信三即主张该种观点。^[126]

笔者认为，理解物权的优先效力，应当注意以下几个问题：第一，物权的优先效力可以体现在多个方面，包括对内优先、对外优先等；在何种情况下，体现出物权的优先效力，取决于它相对的对象。也就是说，物权的优先效力作为一种价值判断，它应当是在与其他权利的比较中才能得到确定的。^[127]第二，通常而言，所谓优先效力，必定是相对于某一物上存在的其他权利而言的。处于前面顺序的物权，不论其后是否存在着物权或者其他权利，都说他具有优先效力。^[128]如果不是在同一物之上，而是针对成立于不同的客体之上的不同权利，比较权利的优先性问题就没有意义了。从这个意义上，优先性是针对特定客体上成立的不同权利之间的顺序的描述，例如，动产质押和动产抵押，如果成立于不同的客体，很难说何者优先；但是当在同一动产之上既存在着抵押也存在着质押，那么就存在顺位的问题。再如，在就物权与债权的关系而言，只有当它们同时成立于同一个物之上，探讨其先后顺序问题才具有意义。第三，必须区别优先效力和排他效力。在物权与其他权利发生冲突的情况下，或者是物权相互之间发生冲突的情况下，究竟应当是根据排他性规则还是应当根据优先性规则来解决问题，这是一个值得探讨的问题。例如，在同一物之上，先后设立两个用益物权，其间发生冲突，如果根据“先来后到”的规则赋予先成立的物权以优先效力，那么这就是根据优先性规则来确定物权效力；反之，如果根据权利本身的内容，受到侵害或者妨害时而要求他人停止侵害或者排除妨害，那么这就是立足于排他性规则来解决问题。所以，对这两项规则，在适用中应该加以区分。

在一物数卖的情况下，是否会产生优先规则的适用？在分析物权的优先效力时，学者大多以一物数卖为例加以讨论。^[129]例如，甲将其一套房屋卖给乙，乙也支付了价款，甲随后将该房屋卖予丙，丙支付了价款，并实际占有了房屋；而后甲又将房屋卖给了丁，丁支付了价款，虽未实际交付，但是为其办理了过户手续。对此种情况，一般认为，应该由丁取得对物的所有权。但是丁是基于何种理由取得的所有权？就此存在着不同的观点：一种观点认为，这是基于物权优于债权的原理而取得的。另一种观点认为，这是根据物权变动模式（登记要件主义）而取得的。还有一种观点认为，这是基于物权本身的排他性，应当由丁取得物权。笔者认为，这种情况不应当根据物权优先于债权的原理去解决；因为上述多重买卖案件涉及的是关于物权归属的纠纷问题，在发生了确权问题的情况下，应该应用物权的公示公信等原则，确认物权的归属，而不能简单套用物权的优先性理论。很明显的问题是，公示涉及的是物权变动的问题，而优先性涉及的是物权的效力进而涉及物权的属性，它们分属于不同的层面。就对内而言，它是指如果数个相同属性的物权并存，则先成立的物权优先于后成立的物权。

需要指出的是，物权优先于债权的规则，只是一个一般的原则或基本规则，它并非没有例外。事实上，物权的优先性规则存在诸多例外。^[130]例如，买卖不破租赁的规则。特别法中可以赋予某些债权优先于其他债权，甚至基于公共政策的考虑赋予特定债权优先于物权的效力。此外，根据我国有关司法解释的规定，消费者作为购房人支付了全部房款或部分房款，应当可以对抗抵押权。但这些例外并不否定物权优先于债权的一般原则，而且只有在规定此种一般原则的基础上，才能够理解例外规则的意义。

（二）优先效力的内容

从我国《物权法》规定来看，没有规定物权优先于债权的一般规则，许多学者认为立法否认了这一一般规则，但笔者认为，物权优先于债权即便没有实在法的规定也应当予以承认，因为这是物权和债权的本身性质决定的，而且应当是民法最基本的原理。如果这一基本规则被否定，物权与债权的区分就没有任何实质意义了。^[131]

笔者认为优先效力应包括如下内容：

1.对外的优先性。即在同一标的物之上同时存在物权和债权时，物权优先。（1）所有权的优先性。如果一物之上存在所有权和债权，已经登记的买受人取得了所有权，此时，即使债权人的债权发生在先，他也不能就该标的物主张权利。^[132]在特殊情况下，对于人民法院的生效判决所确立的新的物权人，即使没有办理登记手续，其仍然可以对抗普通债权人。（2）用益物权的优先性。当用益物权与债权并存时，用益物权应优先于债权。^[133]在土地上已经设定了地役权以后，供役地人将供役地出租，地役权人有权对抗租赁权人。（3）担保物权的优先性。当担保物权与债权并存时，担保物权具有优先于债权的效力。^[134]例如，享有担保物权的人与普通债权人相比，具有在标的物折价后优先受偿的权利。由于担保物权具有优先受偿的效力，因而在破产程序进行中，其可以产生出别除权的效力。(www.xing528.com)

如果同一物之上既存在着某种具有物权效力的债权和不具有物权效力的债权，原则上具有物权效力的债权优先于不具有物权效力的债权。例如，在当事人订立买卖期房合同之后，办理了预告登记，由于期房尚在建设过程中，买受人并不能够因此而取得物权，但因为办理了预告登记，可以使其债权具有某些物权的效力，如果此种权利和其他一般债权并存，已经办理预告登记的债权就优先于未办理登记的一般债权。

2.对内的优先性。即在同一物上多项其他物权并存时，应当根据法律规定和物权设立的时间先后确立优先的效力。对内的优先性，又称为物权的对内效力，它是指物权相互之间的效力。根据大陆法系的民法理论，一物之上不得设立两个或两个以上的所有权，这是所有权排他性原则适用的结果。然而，在某些情况下，当事人可以在同一物上设立性质并不矛盾的多个物权。在多个物权并存的情况下，一般应当根据时间的先后顺序来确定优先顺序。在德国，中世纪法学家就已经确立了“先登记者比后登记者有优先权利（prior tempore potior iure）”^[135]。我国《物权法》关于物权的优先顺位原则上采取了“先来后到”的规则，这就是物权法中的“时间在先，权利在先”规则。具体来说：第一，用益物权的优先性。《物权法》第136条规定，“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”。这就是说，在确定物权效力时，应当考虑用益物权设立的先后顺序。例如，在地上设立了建设用地使用权以后，地上已经建造了房屋和其他设施，如果他人要利用地下的空间建造设施，则不得妨害地上的建设用地使用权的行使。第二，担保物权的优先性。《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”据此，在确定抵押权优先顺序时，如果抵押权已经登记，就应当按照登记的先后顺序来受偿。物权对内效力扩大适用后，又产生了另一项规则，即后成立的物权不得妨碍先成立的物权，先物权的实现可导致后物权的消灭或自然排除后物权的效果。

需要指出的是，在某些情况下，法律基于社会公共利益等因素的考虑，可以规定某些发生在后的物权有优先于发生在先的某些物权的效力，我国《物权法》第239条规定，“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”。此种规定可以说是“先来后到”规则的例外。因为物权法考虑到留置权人事实上增加了留置财产的价值，且留置物已经为留置权人占有，所以，即使留置权人留置财产在后，抵押在先，留置权也应当优先于抵押权。再如，海商法上的船舶优先权应优先于船舶抵押权，此时应依据法律的规定确定物权效力。

关于物权相互间的效力，有学者将物权的对内效力区分为相容性的优先效力和不相容的优先效力。^[136]例如，地上权（建设用地使用权）和农用权（土地承包经营权）以地表及其上空为客体，采矿权以地下矿藏为客体，因此，地上权、农用权可以与采矿权并存。^[137]笔者认为，采矿权与建设用地使用权的客体不同，在一般情况下不会发生冲突。但是，采矿也可能会导致土地的塌陷，影响建设用地使用权的行使，而建设用地使用权人在土地上修建房屋和设施，也会影响到地下的采矿的进行。在此情况下，实际上是要解决权利的范围和内容界定问题，这应当属于排他性的范畴，而不应当属于优先性的范畴。

（三）承认物权的优先效力的必要性

第一，物权的优先效力是由物权的支配效力所决定的。如果没有优先效力，支配性就无法实现。正如有学者所指出的，“物权的优先效力，系对民法现象的一种描述，可能是法律的直接规定，也可能是学说对一些法律现象的概括和总结，还可能是一种立法政策”^[138]。无论法律是否明确表述优先性规则，物权的优先性效力本身是无法被否认的。

第二，物权的优先效力也是解决物权之间的冲突的重要保障。在数个物权发生冲突的情况下，只有通过一定的规则来解决纠纷，才能最有效率地利用财产，并防止发生各种纷争。尤其在登记对抗主义的立法模式下，比较容易发生数个物权相互冲突的情形。明确物权的优先规则对于解决权利冲突也是必要的。因为登记对抗可能涉及数人都享有物权，究竟哪一个物权可以优先于另外的物权，或者优先于债权，必须通过优先权规则来解决。我国《物权法》虽然以登记要件主义为一般原则，但也规定了在例外情况下实行登记对抗制。所以，为了与登记对抗主义相配套，也有必要规定物权优先效力规则。

第三，物权的优先性效力是破产法的立足基石。正是基于这一理论，在债务人破产清算的时候，其财产被列为破产财团，对于债权的清偿，有担保的债权享有优先于无担保的债权的受偿效力。^[139]物权的一个重要特征就是优先效力，这对于处理物权之间以及物权与债权之间的冲突以及效力关系等问题具有重要意义。例如，有人认为，担保物权不是物权，这实际上涉及物权的优先性问题。如果将抵押权、质权等作为债权对待，就无法维护其优先性，因为债权具有平等性，不能对第三人产生效力。如果担保物权没有优先效力，就失去了存在的价值，更没有必要规定在物权法中。我国2006年颁布的《企业破产法》之所以承认担保物权是别除权，应当优先受偿，正是基于物权的优先性规则而设定的重要制度。这也是各国破产法所采纳的一般规则。换言之，如果物权不具有优先性，那么将担保物权纳入物权法就失去了其意义^[140]，现有的物权、债权区分的民事权利体系都将被打乱。在涉及强制执行的情况下，区分优先的权利和非优先的权利是非常重要的。因为破产还债程序和强制执行程序都必须明确清偿的顺序，甚至可以说，物权的优先性是破产法和强制执行法制定的重要理论基础。

第四，物权优先于债权的规则有助于确认产权，维护交易安全。一方面，在一物数卖等情况下，如果不存在优先规则，就无法确认最终的物的归属人，也不利于解决纠纷。物权优先于债权原则，是处理物权与债权冲突的基本规则，是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一，在“一房多卖”案件中，法官常常据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋。^[141]另一方面，由于物权具有优先于一般债权的效果，物权就应当公示，使得一般交易人知道存在物权，从而使物权具有社会典型公开性。如果否认物权的优先性，物权公示的必要性也被降低。明确优先规则以后，任何交易当事人都有一个稳定的交易预期。例如，在物上如果设定了担保，其他当事人就知道在其上已经存在负担，从而有助于其决定是否继续设定担保物权或者购买该财产，这就有助于维护交易安全。