《物权法 第2版》：不动产担保如何满足投资的功能

所谓满足投资的功能，是指通过法定的程序和方式，将不动产上设立的担保物权证券化，让不动产担保证券在不同主体间自由流通，担保证券权利人可以以担保证券为标的进行投资，从投资中获取收益，并可通过担保证券的让与随时回收其投资，从而实现活泼不动产金融之目的。

对于担保物权是否应当具有满足投资的功能，大陆法系各国的立法态度截然不同。

以德国法为代表的部分大陆法国家，主张不动产担保物权在具有保全和媒介融资功能的同时，也应当具有满足投资的功能，因为在市场经济背景下，“一方面，所有企业都无限地需要金钱资本；另一方面，就连社会上存在的零散金钱的所有权人也有向企业投资的欲望。抵押权于是变成这种大量投资的中介者。该制度的目的应逐渐表现为以投资为中心。为了实现这一新的目的，……就必须确保这种抵押权投资的流通性，原来以金钱借贷为中心的抵押权，自然而然地转变成了另一种制度，这是不难想象的。所以，抵押权制度从以金钱借贷为中心过渡到以金钱投资为中心，只能说是导入了抵押权投资流通性的结果。只有这种抵押权的流通性才是直接间接促进现代抵押权制度重大进步的原动力。”^[23]《德国民法典》通过极具流通性的土地债务和投资抵押制度证券化的设计，使这一功能得以实现。^[24]在理论上，德国学者则提出两点理由加以支持。

一是担保物权的价值性。^[25]即担保物权从本质上说是一种价值权。担保物权的价值权属性是指担保物权人不以获得担保物的使用价值为目的，而是通过对担保物交换价值的支配来达到其目的。因为在以担保物为债权提供担保时，尽管其公示方法不完全一样，但无论担保物是否转移占有，担保物权人均无权对担保物的实体加以利用，而担保之所以可以确保主债权的清偿并为债权人所接受，看重的显然是担保物所体现的货币价值，而非使用价值。正是基于价值权的本质属性，同一物上才有可能成立数个担保物权；也正是基于价值权的本质属性，在担保的实体发生毁损灭失时，才会发生物上代位问题。因而，担保物权中的重复抵押和物上代位性，不过是担保物权的价值权属性的当然体现而已。既然承认担保物权的本质属性是一种价值权，那么这种价值权既可以用来为特定的债权提供担保，当然也可以用于其他目的。将不动产担保证券化后用作投资的标的，不过是对价值权的进一步利用而已。

二是不动产担保的独立性。仅有对担保物权是价值权的承认，并不能解决担保物权的流通性问题，因为传统民法的附随性理论，将被担保债权与担保物权绑在一起，担保物权的效力直接取决于被担保债权的效力，被担保债权无效、不成立或者被撤销，担保物权也会随之无效。这样，担保物权不仅不能独立流通，就连独立存在都成问题，投资当然也就不可能。为了解决这个问题，德国学者借助物权行为抽象性原则（又称“物权行为无因性原则”），提出了不动产担保物权的独立性理论。该理论认为，不动产担保是一种独立的物权，它不依赖于任何权利而存在，不动产担保行为的效力也不受其他行为效力的影响。在不动产上设定的担保，其抽象的货币价值，不仅可以用来为特定债权的实现提供保障，以实现其保全债权和媒介融资的功能，更主要的是担保权利本身可以作为交易的客体，在不同主体间自由流通和转让，以实现其投资功能。因而，证券化的不动产担保与被担保债权绝缘而存在，不因主债权的存在而存在，不随主债权的移转而移转，也不随主债权的消灭而消灭。

为了使不动产担保满足投资功能的需要，《德国民法典》进行了一系列相关原则和制度的设计。这些原则概括起来说，有五个方面：（1）不动产担保的抽象性原则。即不动产担保与被担保债权绝缘而存在，其效力不受被担保债权效力的影响。（2）担保物权的公示与公信力原则。即凡不动产担保物权的设立都必须以登记为成立要件，不允许法定不动产担保物权的存在；不动产担保物权的登记具有公信力，善意第三人因信赖登记簿上的记载而受让该权利时，即使该权利的记载与真实的权利状况不一致的，第三人仍可取得该权利；对于流通担保而言，登记的公信力不仅及于担保物权，而且及于被担保债权。（3）担保物特定原则。即不动产担保只能在约定的不动产上设定。（4）担保物权顺位固定原则。即同一不动产上存在数个担保权时，其受偿顺序只能依登记的时间先后来定；前顺位的担保权被抛弃或转让时，对后顺位的担保权人没有影响；抛弃顺位的，抛弃的利益归抵押物的所有人享有，在抵押物上成立所有人抵押，所有人抵押经证券化后，可以作为投资标的，也可以用作其他债权的担保。（5）不动产担保证券化原则。即不动产担保登记后，由登记机关发给担保证券（土地债务证券称为“地券”，投资抵押证券称为“抵押证券”），该证券被称为“物的票据”，具有有价证券的功能，可以在不同主体间自由流通，以实现其投资功能。相关制度包括：（1）土地上权利的全面登记制度。即土地上的一切权利皆因登记而成立，未经登记，不存在土地权利。（2）登记机关对登记内容的形式审查制度和错误登记的国家赔偿制度。（3）担保证券流通过程中的公证制度。^[26]这是为了解决担保证券在流通过程中可能出现瑕疵，从而影响受让权利的真实性问题而采取的一种措施。依照这一规定，不动产登记机关向抵押权人颁发抵押证券时，应当保证登记簿上记载的证券所有人与证券上记载的姓名相一致，如果登记错误，则错误的登记也有公信力，由此给真正权利人造成的损失，由登记机关承担国家赔偿责任。但证券发行后，自登记抵押权人处到现在的抵押证券持有人处，在连续流转过程中的受让权利的真实性问题，则通过连续的公证证明的方式来解决。抵押证券在连续转让过程中，只要每一次转让均有有效的公证证明，则其流转就是有效的。(www.xing528.com)

德国立法者通过上述原则和制度的设计，完成了不动产担保的独立化和证券化，使不动产担保证券能够向有价证券那样自由流通，满足了土地上的权利人以土地担保的方式进行投资的愿望。德国的经济发展实践证明，德国法上关于流通担保的设计是成功的。就连主张保全担保国家的学者也认为：“德国的制度作为最先进的制度，堪称各国的模范。”^[27]

不过，以法国法为代表的另一部分大陆法国家对不动产担保的投资功能，并不认同。其主要理由是：（1）不动产担保的独立性理论强调担保物权与主债权绝缘，否定担保物权的附随性，这与罗马法以来传统民法对担保物权的定位不符。（2）要承认不动产担保的独立性和流通性，就必须接受德国法为实现不动产担保的投资功能所进行的上述原则和制度的设计，而这些原则和制度与这些国家原有的物权制度中的相关规定是相抵触的。^[28]因此，这些国家的立法是不承认担保物权的投资功能的，在这些国家的立法中，也找不到投资担保的规定。

唯一较为例外的是日本，众所周知，日本的担保物权制度是承袭法国法的，但在抵押权的证券化方面也曾进行过极大的努力。1931年日本颁布《抵押证券法》，规定日本的劝业银行和府县农工银行开办不动产金融业务，但从实施效果来讲，并不理想。^[29]其根本原因就在于：日本设计的“抵押证券”与德国法上的“担保证券”有着本质的不同，它是在坚持担保物权附随性的前提下，将抵押权与被担保债权合而为一使其证券化，根据有价证券的原理进行流通的制度。从法律的角度看，这种证券并不是使抵押权证券化以便于其流通，而是使附抵押担保的债权证券化，更便于债权的流通。从性质上讲，这种证券乃债权证券，而非物权证券。抵押权在此种情形下仍依附于被担保债权，并无独立性可言，因而，作为独立的投资客体也就无从谈起。日本学者在谈到这一问题时，曾明确指出：“不动产的货币价值固定于特定债权人手中而无任何流通性，可以说，日本不动产金融不振的一大祸根就在于此。……近时听到日本各界提出类似主张，感到使抵押权本身具有流通力，顺应不动产债权化的发展倾向，在日本尚属一个未根本解决的问题。”^[30]

我国是一个严格遵守附随性原则的国家，从现行立法的规定来看，是不承认不动产担保的投资功能的。我们认为，在我国未来的担保物权立法中，在承认担保物权保全功能、融资功能的同时，也应当承认不动产担保的投资功能。其理由有三：^[31]（1）我国的经济愈发展，对投资的需求就愈大，为百姓开辟更多的投资渠道，对于缓解政府的投资压力，无疑具有积极意义。（2）我国虽然实行土地公有制，但并不禁止土地使用权的流通和转让。虽然土地所有权与土地使用权的性质不同，但其功能大体相同，在民法上，就一直认为，不动产上的权利与不动产具有相同的属性。因而，在不损害土地公有制的前提下，百姓以其享有的土地使用权和房屋所有权，以设定流通担保的方式进行投资是完全可能的。由此将改变人们对不动产的消费观念，极大地促进我国房地产市场的发展。（3）由保全担保向投资担保转变，代表了近代不动产担保制度的发展方向，这一观点不仅为德国法系国家的立法所主张，就连坚持附随性立场的日本学者和我国台湾地区学者也深表赞同。^[32]