所谓让与担保(Sicherungskauf),是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物整体权利(特别是所有权)附条件地移转给债权人,但不转移担保物的占有;在债务得到清偿后,标的物的整体权利返还给担保设定人;债务届期未受清偿时,债权人将基于约定直接取得该担保物所有权的一种担保方式。
让与担保之所以被归入非典型担保的范畴,是因为与典型的担保物权形式相比,它具有如下四个方面的不同特点:(1)典型担保性质上属限制物权,其设定不以转移担保物的所有权为必要,担保物的所有权仍然保留在设定人手中;而让与担保则是将标的物的整体权利,特别是所有权整体附条件地移转于担保权人,因而,让与担保的设定,就意味着担保设定人对担保物所有权的丧失,至少在形式上是如此。(2)典型担保既为物权,当以公示为必要;而让与担保的设定并不以公示为必要。(3)典型担保既为物权,当然具有排他效力和追及效力;而让与担保性质上属于债权性质的担保,因而担保权人对担保物的权利不具有排他性;担保物在担保期间被不法转让的,担保权人也不享有追及权。(4)典型担保均为变价权,因而法律严格禁止当事人在担保合同中约定流质或流押条款;而让与担保则不受此限制,债权人既可以采用变价的方式,从担保物的变价中优先受偿,也可以事先约定直接以担保物的所有权充抵主债权,不受禁止流质契约的限制。(5)典型担保的客体可以是不动产、动产或财产权利,但不得为正在形成中的财产;而让与担保的客体只能是动产或动产性质的财产权利,但不得为不动产。
正是由于让与担保的上述特点与典型担保不符,因而,在大陆法国家,各国民法典对此均无规定。让与担保制度在大陆法国家是通过学说和判例予以承认的。
(一)德国让与担保制度的演进
在德国,从18世纪至19世纪,动产担保就被统一成占有质。动产抵押被视为侵害信用或交易的危险源而受到禁止。[4]为了满足经济发展对不转移占有的动产担保的需要,当事人便通过所谓的“买卖”行为来实现担保的目的。即双方当事人缔结附买回权的买卖契约,并允许卖方利用租赁或使用借贷的名义,以占有改定的方式继续占有使用动产。[5]这样动产标的物的所有权虽然随着买卖契约的订立而发生转移,但标的物并未转移占有,原所有人不仅可以继续使用该标的物,而且以此为担保获得了相应的贷款。在贷款按期归还时,则买方将标的物的所有权再返还给卖方。
对于上述行为,德国判例最初认为,当事人只是为了债权担保的目的,通过买卖的外观形式,以达到规避普通法关于禁止设立动产抵押的规定而已。由于当事人并无转让标的物所有权的意思,因而该行为因规避法律而无效。[6]到1880年10月9日,德国法院在一起案件的判决中,才首次承认了这种行为的有效性。但该判决的结论是:承认买卖行为的有效性,而否定当事人之间担保关系的存在,同时也否定当事人之间的债权债务关系的存在。1890年6月2日,德国法院又对类似案件作出判决。判决的内容是:依据占有改定的方式进行的交付,是上级地方法院所承认的动产占有转移的方式;为担保目的而将动产所有权让与,则为通说和帝国法院判例所承认的行为。至此,德国终于通过判例承认了让与担保制度的合法存在。[7](www.xing528.com)
(二)日本让与担保制度的演进
日本让与担保制度的发展与德国非常相似,而且深受德国理论和学说的影响。日本的早期判例认为,让与担保的买卖部分属于虚伪表示,应认定为无效。但作为实际效力部分的担保,则属于流押或流质,由于日本民法典没有关于禁止流押的规定,因而这一部分应被承认。随着信托行为理论的引进,日本判例在承认让与担保的同时,在解释上发生了变化,认为让与担保是信托行为的一种,其与虚伪表示不同,属于有效的法律行为,并进一步认为,由于是为担保当事人之间的债务关系而转移所有权,因此,在对第三人的外部关系上,所有权转移给债权人;而在当事人之间的内部关系上,所有权并不发生转移,债务人依然拥有所有权。[8]这样,日本通过判例同样确立了让与担保的合法地位,并对让与担保的理论作出了有别于德国的新解释。
除了德、日以外,我国台湾地区的立法在规定动产抵押的同时,亦承认让与担保这种非典型担保形态。[9]本来,让与担保和动产抵押都是为了克服占有质的缺陷而创立的担保制度,二者的功能也无差异。我国台湾地区之所以在承认动产抵押的同时,又通过判例承认让与担保,依照台湾学者的解释,是基于以下三方面的原因:一是《动产担保交易法》上所确立的动产抵押,其标的物范围有一定限制。而让与担保之标的物仅以具有让与性为已足,范围甚广。各种社会上新形成或尚在形成中的财产权,例如电脑软体之权利,是否为确定之法律上权利,可否为担保标的物,往往需经过漫长之演进阶段,但企业之经营,商场之运作不容法律之牛步化,而让与担保正可实现此类财产权担保化之目的。二是基于一物一权与物权特定原则,典型担保仅能就个个独立物上分别设定之。而企业经营中,商人就其流动中的多数商品,如仓库中的商品或一定的集合财产,须以一个担保物,整体设定担保方能充分发挥其担保价值。而让与担保恰能实现此种机能,符合交易需要。三是让与担保可以节省抵押权与质权实行之费用,并避免标的物在拍卖程序中因变价过低而造成的损失。[10]因此,我国台湾的司法实务也承认让与担保制度的有效存在。
在英美法上,以转移财产所有权的方式来为债权提供担保的,最有代表性的莫过于按揭(Mortgage),若从现代大陆法的观念来看,它与让与担保并无二致,[11]日本学者就直接将Mortgage译为让渡担保。[12]英美法上的按揭与大陆法上的让与担保制度的主要区别有二:一是标的不同。按揭制度虽然最初设立于土地之上,属于一种不动产担保方式,但现代法上,按揭的标的已不限于不动产,任何可作为买卖、赠与或转让之客体者,均可为按揭的标的物。[13]因而,英美法上,按揭标的的种类非常广泛。而大陆法创立让与担保的目的是为了克服动产担保须转移担保物的占有给工商企业用动产担保融资带来的困难,因此让与担保的标的以动产和动产性质的财产权利为限,只有日本将让与担保物的范围扩至不动产之上。二是英美法由于是判例法,因而,其物的担保方式并无典型与非典型之分。如果说,让与担保在大陆法国家只是典型担保方式的一种补充的话,那么按揭方式在英美法上恰恰是一种最主要的物的担保方式。
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