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劳动合同解除和终止实操指南

时间:2023-08-05 理论教育 版权反馈
【摘要】:对于劳动合同解除制度,应当区分固定期限劳动合同与无固定限期的解除,固定期限劳动合同应采用到期终止和重大事由解除,无固定期限劳动合同应采用法定事由的解雇保护,对各种法定事由进一步完善,同时限制甚至取消劳动者的单方任意解除权。我国现行《劳动合同法》中无固定期限劳动合同制度设计的目的是化解劳动合同的短期化。劳动合同严重的短期化已经成为影响社会和谐稳定的重要因素。

劳动合同解除和终止实操指南

我们认为,平衡职业稳定与用工灵活性需要在劳动合同法中保持稳定性与灵活性的适度平衡的理念。对于劳动合同解除制度,应当区分固定期限劳动合同与无固定限期的解除,固定期限劳动合同应采用到期终止和重大事由解除,无固定期限劳动合同应采用法定事由的解雇保护,对各种法定事由进一步完善,同时限制甚至取消劳动者的单方任意解除权。《劳动合同法》第37条赋予了劳动者任意解除权,劳动者无需任何理由就可以提前通知解除劳动合同,这无助于双方的和谐相处,也会导致用人单位不敢培养劳动者。朱军认为:立足于我国立法、司法实践并借鉴域外经验,《劳动合同法》第39条及时解除制度应重归“列举事由+概括条款”的立法例,从确定存在违约行为,到认定违约严重,再到审查除斥期间,平衡劳资利益,并发挥兜底的积极功能。[121]

职业稳定与用工灵活性的平衡首先要完善和创新无固定期限劳动合同制度。我国现行《劳动合同法》中无固定期限劳动合同制度设计的目的是化解劳动合同的短期化。2005年的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》指出的第一个问题就是劳动合同签订率低、期限短、内容不规范,大部分劳动合同期限在一年以内, 劳动合同短期化倾向明显。劳动合同严重的短期化已经成为影响社会和谐稳定的重要因素。《劳动合同法》承载着劳动合同长期化的历史使命,2007年当时立法选择的路径是固定期限劳动合同的长期化,即通过法律制度的变迁引导乃至强制用人单位与劳动者签订较长期限的固定限期劳动合同,构建和谐稳定的劳动关系,概括地说,现行《劳动合同法》对于劳动合同期限制度的法律调整为:固定期限劳动合同劳动法调整(劳动者任意解除+解雇保护+到期终止)、无固定期限劳动合同劳动法调整(解雇保护+法定化之刚性强制缔约)。王全兴教授指出:我国现阶段的劳动关系不稳定,尤其是农民工劳动关系不稳定,已成为导致劳动关系协调机制失灵的主要因素。稳定劳动关系标志着我国劳动合同制度的功能转型。[122]谢增毅研究员提出:不应放弃对不定期合同作为主流合同形式的追求,用人单位订立定期合同必须受到一定的限制。[123]

我们认为, 《劳动合同法》进一步促进了我国劳动合同制用工的稳定化和长期化道路。强制缔约制度适用范围从10年连续工龄扩展到2次连续固定期限劳动合同,从同意续订转换到强制续签,已经使得无固定期限劳动合同从劳动力市场化改革的减震器转变为固定期限劳动合同的调节器,无论是10年的连续工龄,还是2次连续固定期限劳动合同,它们反映的不再是固定工的特殊要求,而是对劳动合同长期继续性的本质性要求。当符合劳动合同长期继续性要求时,就应当基于劳动合同关系的人身属性要求签订无固定期限劳动合同。因此,基于继续性要求而强制签订的无固定期限劳动合同绝对不再是什么福利合同,签订无固定期限劳动合同的劳动者也没有得到什么额外的福利,这其实就是市场经济条件下的一种正常的雇佣状态而已,因而也就不存在去福利化的问题。当前我国无固定期限劳动合同正在走向一个新的历史阶段,即劳动关系稳定化与灵活性的平衡器阶段。在此阶段,刚性强制缔约制度暴露了其理论困境和实施难题,需要用法定变更论来替代强制缔约论,将劳动合同期限制度改造为劳动关系稳定化和灵活性平衡发展的制度保障。(www.xing528.com)

就此,我们认为值得进一步探讨的问题包括但不限于:其一,《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”属于什么性质的法律制度?属于强制缔约、强制契约还是法定变更?其二,实践中为何有违法终止支付赔偿金、违法解除支付赔偿金、签订无固定期限合同这三种不同的实践做法?各种做法背后的制度原理是什么?其三,用人单位为何不能解除或者终止到期的劳动合同?用人单位解除或者终止的是原来的固定期限劳动合同,还是一个新的无固定期限劳动合同?其四,签订无固定期限劳动合同(并同时主张二倍工资)做法中应何时开始签订无固定期限劳动合同?二倍工资赔偿与赔偿金能否同时并用?二倍工资与经济补偿金能否同时并用?二倍工资的工资基数如何计算?

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