信息隐私的起源与发展：研究结果

作为信息隐私的上位概念，隐私的出现要比个人信息早很多。“早在文字出现之前，人类的先民即已认识到某些纯属于私人的、不宜示人的事物——隐私之存在。”^[1]而个人信息受到重视则是计算机和互联网出现之后的事情。对个人信息的保护，从本质上讲还是对隐私利益的保护；对信息隐私的研究仍然需要从隐私的起源及其主要发展过程开始。

在考察隐私的起源之时，人们常常会追溯至“以草遮羞”的时代。在一些描述早期人类历史的图画书里，不难看到穿草裙的人类形象。但由于那个遥远的年代所对应的文字记录过于稀少，当时人们的心智状态不可详考。不过，在这些较早的人类历史阶段，先民们使用兽皮、草木以及树叶等自然材料编制成“衣服”，用以包裹或遮掩身体敏感部位的做法，得到公认。在对这种做法的解释中，有一种比较令人信服的解释是：“先民们穿着那些原始的衣服，不仅仅是为了御寒、保护肌肤或者追求美观，而且是为了遮掩身体的某些特定部位（如性器官）。他们已羞于在公开场合将自己身体的某些部位展示给他人（尤其是异性）。”^[2]类似的解释在《圣经》故事里也能找到印证：代表着人类祖先的亚当与夏娃在偷吃了善恶树上的果子之后，眼睛变得明亮，看见自己赤身裸体，便拿无花果树的叶子，为自己编制裙子。从这些资料中，我们可以判断，“羞耻心”是人性的一种本能，如同人能知善恶一样，是人区别于动物的重要表现，用草木编制裙子可以看作人对自身秘密最原始的保护方式。如此，就不难理解为什么现代社会将隐私作为“人的最基本的权利和自由”来保护了。“最基本”，除了强调隐私的重要性之外，还有一种不便言说、不由分说的意味。由此，“人性本能”“人格利益”“基本权利”等词汇便自然地与隐私联系在一起，隐私保护的正当性也被认为是建立在一种无须特意证明的原始需求之上。

人们对事物的命名活动包含着对语言符号及其意义的审慎选择，其本身也是事物发展过程中的一个部分，能够体现事物的初始含义及其对应的具体历史社会环境。

对于我国而言，隐私是一个“舶来词”。在英语体系中，隐私对应的词汇是“privacy”，从其词源考察，“privacy”一词的词根是“priv”，意思是“single”（单独的）“separate”（分离的）。^[3]“privacy”在《牛津高阶英汉双解词典》中被解释为“一种不被他人观看或打扰的独处状态”，以及“不被公众关注的自由状态”。^[4]应该说，这种解释与词根意义“单独的、分离的”是吻合的，它们的共同意义都是希望与他人“分离”，摆脱其他人（尤其是群体）的关注，从而处于“单独的”状态。后来沃伦和布兰代斯在提出“隐私权”之时将其表述为“独处的权利”（the right to be let alone），^[5]仍然遵循了“priv”的原意。

尽管隐私概念引入我国的时间较晚，但汉语词汇为其提供的意义支撑并不在他人之后。如果说对于作为拼音文字的英语而言，词根是词汇意义的源头，那么对于作为象形文字的汉语而言，分析偏旁部首就是解释词汇意义的依据。以“隐”为例，左偏旁为“阝”，其形状像一道道山坡，右部首为“急”，有急入山中藏匿之意。所以“隐”的本义是指因山阜阻隔而看不见，引申为隐蔽、隐藏。再以“私”为例，左偏旁为“禾”，篆书之形像谷类植物，意为禾苗，引申为“资源、财产”，是一种珍贵之物；右部首为“ㄙ”，其形状像人的手臂，这是一条弯曲的手臂，作揽抱状，意为将财产揽在怀中，不让别人靠近。所以“私”的本义是禾苗为私人所拥有，引申为“个人的、私人的”。^[6]从词源上看，隐私在汉语中的含义应该是排除他人对自己珍贵之物的侵犯。“隐私”在《现代汉语词典》中的解释是“不愿告诉人的或不愿公开的个人的事”^[7]，与词源意义一致。

从对“隐私”的词源考察可以看出，“privacy”强调“独处”的状态，而“隐私”则形象地描述了获得独处自由需要使用类似于躲进山中（“阝”）或揽抱入怀（“ㄙ”）的行为方式。这与东西方社会不同的自然、文化环境有一定关系，比如西方国家地广人稀，个人获得独处自由未必需要刻意隐藏，只要“窥私者”不要刻意侵犯即可；而东方社会的人口居住密集，文化伦常又相对保守，于是自我隐藏便成了保护隐私最重要的方式，是自力保护的体现。不过，无论在哪种文化语境中，隐私的核心诉求都是排除其他人的打扰和侵犯，从而获得“独处”的自由。在这一点上，从远古时期的“遮羞草”，到近现代的隐私权，都是一脉相承的。

在“以草遮羞”的时代之后，无论是在东方还是西方社会，隐私仍然是人们最珍视的基本价值之一。只不过，在很长一段时间内，由于信息传播技术以及社会交往范围的有限性，隐私的范畴主要局限于身体特征、性生活以及家庭成员之间的亲密行为（如中国古代的丈夫为妻子描眉）等较为朴素的隐私内容。在这些内容上，整个社会的价值认同度具有较高的一致性。

据《汉书·张敞传》中记载京兆张敞为妇画眉，“长安中传‘张京兆眉妩’。有司以奏敞。上问之，对曰‘臣闻闺房之内，夫妇之私，有过于画眉者。’上爱其能，弗备责也。”^[8]《醒世恒言》第十五卷中对此事的评价是：“虽为儒者所讥，然夫妇之情，人伦之本，此谓之正色。”^[9]可见，即使是当时至高无上的皇权，在夫妻隐私面前也会让步。

这个阶段在隐私的保护方式上也是朴素的，即以个人及其家庭成员的自力保护为主。遮蔽属于私人的事物，通常由隐私的主人以衣物、门窗等物理屏障进行隐藏即可，即便因口耳相传于外，也有“非礼勿视、非礼勿听”的文化约束做保障，并不需要太多的他力救济。以强制力为后盾的国家权力救济是法律意义上的隐私权产生之后的事情。(www.xing528.com)

隐私在自力保护中安稳地度过了漫长的岁月，直到19世纪大众媒体的兴起，催生了法律意义上的隐私权。学术研究中的通说认为，隐私权的理论和制度都是首先在美国提出和建立的。1890年年末，美国法学家塞缪尔·D.沃伦与路易斯·D.布兰代斯在《哈佛法学评论》上发表了一篇名为《隐私权》的论文，在理论上宣告了隐私权的诞生。此前，无人提出过隐私权的系统理论，也无成规模的立法和判例。诚如张新宝教授所指出的那样：“民法的绝大多数概念和制度都可以从罗马法中找到它们的先迹……然而，隐私权的概念和理论首先是由美国学者提出，保护隐私权的法律制度也首先是在美国建立起来的。”^[10]

隐私保护的方式开始体现为法律上的确权，意味着隐私保护已经突破了主要依靠自力救济的形式。《隐私权》一文的问世，就是对当时社会环境中出现的隐私威胁而做出的非常符合时宜的回应。正如文中指陈的那样：“立拍即现的照相技术和报刊已经侵入了私人和家庭的神圣领域，不计其数的机器装置使人们可以准确做出预言，‘密室私语在屋顶上被公开宣告。’”^[11]

在沃伦和布兰代斯生活的那个年代，被视为隐私的威胁而遭到抨击的主要是报刊等大众媒体。在他们的笔下，新闻报刊对隐私的侵犯被多次提到。他们在论述隐私保护的重要性时这样评论道：“如今的新闻报刊和各类发明，侵害个人隐私，使人遭受精神上的痛苦与困扰，较之纯粹身体上的伤害，有过之而无不及。”^[12]在有些段落里我们甚至能够看到作者的愤怒：“传播流言蜚语不再是闲散无聊人士的消遣，而成为一种行业，被人们孜孜不倦又厚颜无耻地从事着。为了满足好色之徒的口味，与性有关的细节描写在各种日报版面上广为传播。为了让无所事事者心满意足，报纸连篇累牍地充斥着只有侵入家庭隐私才能获取的流言蜚语。”^[13]客观地讲，传播流言蜚语并不是报刊的主业。但在当时的美国，作为一种信息产业，报刊的功能除了“报道新闻”和“传播知识”之外，确实还包括“提供娱乐”。报刊成为大众传播媒介是19世纪30年代的事情，其代表性的事件是“人人都看的报纸”——廉价“便士报”的出现。^[14]这种报纸到19世纪后半叶和20世纪初得到迅速发展和普及，以美国为例，1900年日报总发行量达到1 510万份，平均每户订报量接近1份。^[15]报刊迅猛发展的几十年也正是沃伦和布兰代斯生活的年代，报刊的这种能够将“私室密语”展露于全国受众面前的传播能力，在社会上引起广泛的“痛苦与困扰”，最终隐私权被提出也就不足为奇了。

隐私权的诞生，是社会发展到一定阶段，信息技术发展和信息传播方式发生变化带来的结果，同时也标志着隐私保护进入了需要他力救济的时代。这种信息技术影响隐私乃至整个信息传播秩序的现象，在今天仍然表现得很明显。

隐私权的发展过程是复杂而缓慢的，表现为理论与实践的互促式发展。在不少法学研究者的著述里，都能看到关于美国隐私权理论发展的三个重要时期，我们不妨将其比作美国隐私权理论发展的“三次浪潮”。每一次浪潮中出现的理论成果都离不开法学家对既有制度的反思和提炼，反过来这些成果又直接影响着新的司法实践。

第一次浪潮当属沃伦和布兰代斯在《哈佛法律评论》上发表名作《隐私权》，宣告了隐私权的诞生，也是隐私权理论研究的开始。“在《隐私权》发表之后的近半个世纪里，美国法学家对隐私权问题产生了普遍的兴趣，发表了大量文章研究隐私权理论。与此同时，美国法官开始通过判例确认隐私权为一项独立的权利。其中最早的判例为纽约州低等法院于1890年审理的Manola v.Stevens私拍演出图片案。此后，类似判例层出不穷，如1902年Roberson v. Rochester折叠箱公司私自采用照片作广告一案；1940年Sidis v. F-R出版公司案等。”^[16]可以说，隐私权是通过大量的司法判例逐渐被纳入侵权法制度体系的。

第二次浪潮是威廉·L.普洛塞尔教授发起和推动的隐私权侵权类型化运动。他将隐私权的侵权类型归纳为四个：侵入隐私空间；窃用姓名或肖像；公开私生活；公开他人之不实形象。普洛塞尔的这一理论后来为《侵权行为法（第二次）重述》所采纳。美国的各个州法院都采纳了这些理论的全部或部分内容，虽然有部分州对“公开他人之不实形象”作为侵害隐私权的诉因未予以承认，但所有的州都承认以某些方式侵入他人隐私为侵权行为法的一个诉因。这就为隐私权进入侵权制度并能够通过司法诉讼寻求保护打开了一扇门。

有论者将隐私权的宪法化视为美国隐私权发展的第三次浪潮。虽然美国宪法能否直接用来支持隐私权尚存在争议，但1967年在联邦最高法院审理的Charles Katz v. U.S.案突破了长期以来的“物理”标准，也可以算是隐私权在寻找宪法支持过程中的一次突破。与隐私权有关的宪法条文主要是指《宪法第四修正案》。在Charles Katz v. U.S.案之前的1928年，联邦最高法院对Olmstead v. U.S.一案进行了审理，最后以5︰4判决警察在私人住宅外布线监听不构成违宪。多数意见认为警察的行为并未构成“对被告有形财产的侵入”，“搭线是基于整栋办公大楼，监听也是在邻近大楼的街道上进行的”。并且主审法官在最后强调，这里并没有“出现对房屋或庭院在物理上的实质侵入”，“或者造成可触及的物质上的影响”，因此并不构成《宪法第四修正案》中的“搜查和扣押”。联邦最高法院实质上是在《宪法第四修正案》的适用问题上确立了“物理侵入”原则，被视为“美国情报监听案例规则的起源”。而40年后，1967年的Charles Katz v. U.S.案中发展出了“合理隐私期待原则”，将《宪法第四修正案》的保护对象从“处所”延伸至“人”，这是对“物理侵入”原则的一次突破。直到今天，个人隐私与犯罪侦查、国家安全等公共利益之间的价值冲突与平衡仍然是一个重要议题。将政府行为限制在合法，尤其是符合宪法的范围内，对今天的个人隐私保护也具有重要意义。