摘 要：自2001年以来尤其是2006年以来，“许霆案”不断发生，特别是于德水案及其判决的出现进一步提示人们：此类案件屡办屡犯且案件又如此难办，是否应当反思是不是我们的立法出了问题。本文对何鹏、许霆、于德水等案件进行了深入分析和反思，认为此类案件的性质是侵占不是盗窃，不仅在量刑上存在极大困难，而且存在以量刑“绑架”定罪的嫌疑，甚至办案程序包括在法定刑以下判处的“核准程序”也存在问题。特别强调提出，许霆案的处理过程过于功利，只关注个案，没能及时修订“侵占罪”的立法，而且在社会上尤其是在法律诚信和严格依法办事上造成了很坏影响，种种教训值得反思。本文主张，应坚持定罪与量刑两分离，严格遵守“罪刑法定”和“无罪推定”，重视公民个人权利的保护。
关键词：许霆案 盗窃罪 侵占罪 罪刑法定 司法程序 定罪与量刑分离
2006年4月21—22日因广州市商业银行[1]天河区黄埔大道西平云路ATM机的故障，许霆和郭安山分171次取款17.5万元。事发后公安机关网上追逃许霆，被抓获后的许霆也表示愿意退赔银行的损失。2007年12月17日〔2007〕穗中法刑二初字第196号刑事判决书以“盗窃罪”“判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”，许霆上诉后广东省高级人民法院（简称“省高院”）于2008年1月9日〔2008〕粤高法刑一终字第5号刑事裁定“撤销原判，发回重审”，2008年3月31日〔2008〕穗中法刑二重字第2号刑事判决以“盗窃罪”“判处许霆五年有期徒刑，并处罚金2万元”，许霆再次上诉后广东省高级人民法院于2008年5月23日〔2008〕粤高法刑一终字第170号“维持原判”，最高人民法院（简称“最高院”）于2008年8月20日〔2008〕刑核字第18号刑事裁定书“核准”。至此，许霆“盗窃案”画上句号，但学界对此案一直争论不休。(www.xing528.com)
其实，早在2001年3月2日云南省公安专科学校大一学生何鹏发现自己仅有10元的银行卡多了好几个“0”，于当天晚上和第二天在建行、中行、工行的取款机上分224次取款42.97万元，2002年7月12日曲靖市中级人民法院以盗窃罪判处何鹏无期徒刑，何鹏上诉后于同年10月17日云南省高院二审驳回上诉、维持原判。许霆案件发生后，2010年11月24日云南省高级人民法院对何鹏案进行了改判，判处何鹏有期徒刑8年6个月，并处罚金3万元。十多天后，此判决经最高人民法院核准后生效。
“许霆案”发生后，山东、南京等全国各地多处发生类似“许霆案”的情况，以致引起社会与法学界的持续思考。尤其是去年广东又出现了一个“二许霆案”——惠州“于德水案”，2013年10月30日于德水用其邮政储蓄银行卡到惠阳区某邮政储蓄银行ATM柜员机存款，几次存入300元均遇现金被退回，后在柜员机上查询发现账户余额在增加。于是于德水先后如此17次操作存款，并恶意取走9万元，案发后退还9.28万元。2014年3月12日惠州市惠阳区检察院向法院指控于德水犯诈骗罪，2014年10月16日惠阳区法院〔2014〕惠阳法刑二初字第83号刑事判决以“盗窃罪”“判处于德水有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金1万元”。宣判后惠阳区检察院提出抗诉，惠州中院在审理过程中，惠州市检察院认为抗诉不当，向惠州中院撤回抗诉。惠州中院认为，依法裁定准许惠州市检察院撤回抗诉；惠阳区法院原判决自本裁定送达之日起发生法律效力。案件了结，但再次引起对此类案件争议。
近十年了，不仅法律界和学界，包括社会和网民们一直以来对不断出现的“许霆案”议论纷纷，甚至有许多激烈讨论和反对的声音。广东律协曾召开“网络计算机刑事犯罪研讨会”，专题研讨许霆案，国内十余名知名专家参加，超过80%的与会者认为许霆的行为不构成犯罪，超过90%的与会者认为许霆案将推动立法走向完善。[2]也有业内人士称，“对于许霆的案子，一百个人有五十个观点。”[3]难道类似“许霆案”就如此夸张和难判吗？本文想就此问题做些反思，并从法律规定和法理上做些分析，以求教于各位同仁。
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