经营者集中规制现状：我国反垄断法对经营者集中的处理方式

（一）经营者集中规制现状

我国现行反垄断法并未直接界定“经营者集中”这一概念。“经营者集中”概念的核心之一是独立市场竞争力量的结合，反垄断法关注的是独立市场竞争力量的结合对市场竞争的影响。基于上述考虑，凡是相互独立的经营者之间产生或强化控制或关联关系的市场行为都可以归纳到经营者集中控制制度的范畴中来。^[37]《反垄断法》第20条规定：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。”第4条规定：“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。”

近年来，互联网平台企业的集中趋势愈加明显。比较重要的平台兼并案包括滴滴和Uber合并、58同城收购赶集网、携程与去哪儿网的合并等。如何分析这些合并的反竞争效果值得关注。在互联网企业横向集中的情况下，单边效应的竞争分析中“背离企业”及潜在进入者分析变得重要，协同效应分析变得更加复杂。而互联网企业的非横向集中在有助于获取和保护企业核心信息技术的同时，也可能引发封锁或阻碍潜在进入者的后果，不利于技术创新和互联网产业的发展。

现阶段我国对互联网平台领域的集中审查的实体标准主要规定有2011年8月发布的《商务部关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。这个规定是为了细化《反垄断法》第27条和第28条，明确商务部评估经营者集中对市场竞争影响所考虑的因素，从而一方面有助于提高执法透明度和法律的稳定性，另一方面也使参与集中的企业对其案件后果有可预见性。该《暂行规定》第5条至第11条比较详细地解释了评估经营者集中需考虑的一系列因素，包括市场份额、市场控制力、市场集中度、市场进入壁垒、对技术进步的影响、对消费者的影响、对其他经营者的影响、对国民经济发展的影响等。为了合理和科学地分析集中对市场竞争的影响，《暂行规定》还借鉴了欧、美反垄断司法辖区的很多经验。《暂行规定》第4条解释了《反垄断法》第28条，即什么情况下的集中可能具有排除、限制竞争的效果，由此执法机关可能作出禁止集中的决定。《暂行规定》第12条还解释了《反垄断法》第27条的兜底条款即“国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素”。然而，上述规定在互联网平台领域的反垄断审查可能存在一定的非适用性。

（二）互联网平台的横向集中

对于平台的横向合并而言，其核心关注的是数据的整合与应用。因而，对于互联网平台的横向合并而言，反垄断审查机构必须关注整合后公司对数据的垄断与滥用的可能。值得注意的是，互联网平台的数据整合不是一加一等于二的问题，互联网平台所存在的间接网络效应使得两家企业的数据整合会产生更强大的市场力。比如携程与去哪儿网合并后，新的公司会控制网络用户的许多旅游数据，并利用这些数据拓展新的业务领域，或对用户进行歧视性定价等。这些行为有的可能具有促进竞争的效力，有的可能会涉及垄断效果。互联网平台的数据整合与延展能力可能是审查互联网平台合并必须考虑的主要问题。互联网平台企业通过合并除取得竞争对手的数据外，其也关心这些整合数据的价值与意义。但互联网平台企业在某一领域占据市场主导地位时，其如果利用平台数据在其他领域进行扩张或具有扩张的可能性时，该如何评估该行为的竞争性呢？笔者认为，基于平台性质的延展具有合法性。对于电子商务开放平台而言，其在收购第三方企业后通过数据信息整合延展业务到相关电子商务领域具有正当性。然而，如果其运用整合后的数据向其他领域如租车、订餐等方面扩张其行为就可能具有反竞争效果，损害了该领域其他竞争者的利益。此外，互联网平台集中的竞争审查的进入障碍因素的适用必须谨慎。其原因在于互联网平台天然具有先发优势与锁定效应问题。对于互联网平台而言，网络效应是其商业模式的基础。在网络效应下，用户的迁移成本非常高，他们一般都会锁定于某一惯用的平台。因而，互联网平台一定程度的进入障碍具有正当性。总体而言，对于互联网平台横向合并的控制必须谨慎，需要考虑平台经济发展的独特模式。同时，必须关注平台合并后的规模结构以及未来业务延展的可能性，关注其可能对消费者利益以及社会经济秩序带来的伤害。

具体而言，横向集中涉及相关产品面临的竞争约束，以及面临各方竞争约束强度的测度。首先需要进行的是交叉网络外部性的测度，如果交叉网络外部性很小，可以直接使用传统相关市场界定方法以节约行政成本。如果交叉网络外部性较大，则需结合不同的双边平台分类将其纳入市场界定分析。在竞争影响分析中，传统的结构性分析应该审慎使用。而考虑到双边平台横向兼并高度模糊的福利影响，一定的量化分析是必要的。对单边效应而言，鉴于研究的滞后性，执法机构应该同时选择多种工具综合考察横向兼并的竞争影响。相比较而言，修正的SSNIP分析与涨价压力测试可以首先使用。前者适用于在相关市场界定阶段存在一个较好的修正的SSNIP分析的情形，而后者适用于难以明确界定相关市场的情形。同时，对单边效应的分析应该注意补贴与价格数据特征的潜在影响。在可以明确相关市场，且产品价格公开透明的情形下，执法机构亦应该注意潜在的协调效应。^[38]

（三）互联网平台的纵向集中

对于纵向集中的规制也可从结构分析背离过程。长期以来，反垄断执法机构都认为纵向集中与横向集中的反垄断审查标准一致。当纵向集中行为实质性减少竞争或构成贸易的限制时，纵向集中行为就违背垄断法规定。然而，芝加哥学派认为纵向合并一般是有利于竞争的，这导致了对该领域垄断审查大幅度降低。传统理论认为，纵向集中行为之所以产生反竞争的效果缘于其杠杆效应与排斥效应。所谓杠杆效应是指企业可通过在一领域的独占地位在另一领域取得独占地位。而排斥效应意指一企业利用某一商业领域打击另一领域的竞争对手。比如拥有自己面包店的面粉厂可能向竞争对手出售高价或低质的面粉，或拒绝与之交易，这将损害竞争者利益。面粉厂的行为虽然没有直接利用其排除力，但对于未来的进入者而言，这样的行为将使得其在两个层面进行竞争，增加了进入的壁垒。

芝加哥学派理论认为，对杠杆和排斥效用的担忧存在误导。在“单一垄断利润定理”下，企业从一个市场获得的利润数量是固定的，如果两种产品按固定比例使用，则不能通过扩展到邻近市场来扩大利润。在此前提下，垄断杠杆不会造成任何竞争问题，因为其只能是效率驱动，而不是利润驱动。事实上，纵向并购是有利于竞争的。罗伯特·H.博克称，传统上对排斥效应的担忧是没有根据的，因为“通过垂直合并进行掠夺的可能性极小”。^[39]制造商不会更倾向于向其下游公司购买相关产品或服务，除非这样做比较便宜。垂直整合通常不会产生公司可以用来提高价格或限制产量的市场力量。在极少数情况下，纵向一体化确实创造了这种市场支配力，但这也会受到竞争对手实际或潜在进入的约束。反对垂直兼并的法律是一种反对创造效率的法律。

与传统产业不同，现今的许多互联网平台已经成为超级网络基础设施。基于互联网平台的延展性特点，互联网平台几乎可以在无限多领域延展其服务。现今的一些超级平台几乎都涉及大部分商业领域。这些超级平台既是互联网服务的中介者，其自身也提供某种互联网服务。与传统中介组织不同，互联网平台企业具有业务延展的便捷性特征，其容易利用平台向第三方商业领域延展。其次，互联网平台拥有数据优势。互联网平台公司纵向兼并的目的是获取下游相关用户的信息数据，通过这些数据来整合其业务。因而，在互联网平台的纵向合并中存在着所谓的交叉杠杆效用问题。目前的反托拉斯方法没有充分考虑纵向一体化如何引起反竞争性利益冲突，也没有充分解决占支配地位的企业利用其在一个领域中的优势来推进另一个业务领域的问题。在垂直整合互联网平台的背景下，这种担忧加剧了，这些平台可以利用通过一个部门获得的数据产生的洞见来破坏另一个部门的竞争对手。解决这一缺陷的潜在方法包括仔细审查将使公司获得有价值的数据并可能带来交叉杠杆使用的交易，对引起利益冲突的合并进行预防性禁止。

解决平台公司交叉利用数据能力的方法是明确将其纳入合并审查之中。依据目前的方法，只有超过特定金额门槛上的合并才需要机构审查，但交易的货币价值并不等同于数据涉及的范围和规模的效应。因此，反垄断审查机构对涉及一定形式与数量的数据交易应主动进行审查。数据如果带给平台企业深入、直接的关于竞争对手商业行为的洞见，反垄断审查机构就应主动进行审查。更严格的方法会对已达到一定优势的平台进行垂直整合行为的预防性限制。一个平台跨多个相关业务线的参与可能会导致利益冲突，因互联网平台有动机对自己的业务予以优惠对待，歧视其他公司的业务。寻求防止产生这些特征的行业结构利益冲突可能比维持这些冲突更有效。采用这种预防措施意味着禁止占支配地位的公司进入任何它已经成为平台的市场，换句话说，就是直接与依赖它的企业竞争。例如，就亚马逊而言，这种预防性措施将禁止该公司同时运营一个占统治地位的零售平台和一个为第三方销售商提供支配的平台。这两家公司必须分成不同的实体，部分原因是为了防止亚马逊利用其作为第三方中介获得的数据信息为其零售业务服务。

互联网平台现在在链接大量经济活动中发挥着至关重要的作用。互联网平台本身有效地控制了互联网经济的基础设施。鉴于这种控制，通过亚马逊扩张到不同的业务线产生的利益冲突尤其令人担忧。让一个基本的中介实体与依赖它的公司竞争会产生不良的激励。允许一个垂直整合的主导平台选择它为谁提供服务，以及以什么条件选择，有可能扭曲公平竞争和整个经济。经济安全、过度的经济和政治权力也是值得考虑的问题。的确，互联网平台已经直接延伸到金融服务业。但是，至少在目前的规模下，其参与这些业务的程度不太可能以令人担忧的方式集中财务风险。相反，平台之间集中造成的系统性风险是另一种类型——数据的集中。互联网平台掌握的消费零售数据使其成为黑客攻击的目标。亚马逊网络服务崩溃就导致包括Netflix在内的其他几十家企业受到影响。

虽然采取更加严厉的反垄断措施规范互联网平台的纵向兼并行为有利于防止超级平台出现损害经济、金融安全以及竞争者的情况。但是，互联网平台的特征就是其业务的延展性，没有延展性的平台就不是互联网平台。因此，笔者认为需要在互联网平台的延展性与反垄断审查之间建立一定的平衡，即既要防止超级平台的出现也要防止对互联网平台经济的损害。兼顾二者发展的合理的标准应是保持平台的平台性，严禁平台跨入其服务对象的领域。

【注释】

[1]See，e.g.，Joe S.Bain，“Industrial Organization”（2d ed.1968）；Donald F.Turner＆Carl Kaysen，“Antitrust Policy：An Economic and Legal Analysis”（1959）；Joe S.Bain，“Workable Competition in Oligopoly：Theoretical Considerations and Some Empirical Evidence”，40 Am.Econ.Rev.35，36～38（1950）.The institutionalists—scholars who emphasized the importance of social rules and organizations in producing economic outcomes—were also influential in this vein.See，e.g.，John R.Commons，“Legal Foundations of Capitalism”（1924）.

[2]Richard A.Posner，“The Chicago School of Antitrust Analysis”，127 U.Pa.L.Rev.，925，932（1979）.The key assumptions of price theory are“that demand curves slope downward，that an increase in the price of a product will reduce the demand for its complement，［and］that resources gravitate to areas where they will earn the highest return.”Id.p.928.

[3]Marc Allen Eisner，“Antitrust and the Triumph of Economics：Institutions，Expertise，and Policy Change”，107（1991）.

[4]Marc Allen Eisner，“Antitrust and the Triumph of Economics：Institutions，Expertise，and Policy Change”，107（1991）.

[5]See Robert H.Bork，The Antitrust Paradox：A Policy at War with Itself，1978，p.7.

[6]Reiter v.Sonotone Corp.，442 U.S.330，343（1979），p.66.

[7]See，e.g.，Ginzburg v.Mem'l Healthcare Sys.，Inc.，993 F.Supp.998，1015（S.D.Tex.1997）

[8]See a Giant Problem，“Economist”（Sept.17，2016），http：//http：//www.economist.com/news/leaders/21707210-rise-corporate-colossus-threatens-both-competition-and-legitimacy-business［http：//perma.cc/DNN2-YKL3］（“［T］he most striking feature of business today is...the entrenchment of a group of superstar companies at the heart of the global economy....But they have two big faults.They are squashing competition，and they are using the darker arts of management to stay ahead.”）.

[9]叶明、陈耿华：“互联网不正当竞争案件中竞争关系认定的困境与进路”，载《西南政法大学学报》2015年第1期。

[10]北京市第一中级人民法院［2006］一中民初字第8569号民事判决书。

[11]北京市东城区人民法院［2013］东民初字第08310号民事判决书。

[12]北京市朝阳区人民法院［2010］朝民初字第37626号民事判决书。

[13]北京市第一中级人民法院［2014］一中民终字第3283号民事判决书。(www.xing528.com)

[14]参见上海知识产权法院［2016］沪73民终242号民事判决书、上海市浦东新区人民法院［2015］浦民三（知）初字第528号民事判决书。

[15]“北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案”，参见北京知识产权法院［2016］京73民终588号民事判决书。

[16]HiQ Labs，Inc.v.LinkedIn Corp.，No.17-CV-03301-EMC，2017 WL 3473663（N.D.Cal.Aug.14，2017）.

[17]北京市海淀区人民法院［2017］京0108民初4758号民事判决书。

[18]北京知识产权法院［2017］京73民终2102号民事判决书。

[19]盛媛：“互联网行业垄断规制中相关市场界定”，载《现代经济信息》2016年第5期。

[20]李平、郝俊淇：“互联网行业滥用市场支配地位认定中相关市场界定问题研究——基于‘奇虎诉腾讯垄断案’终审判决的思考”，载《西部法学评论》2015年第4期。

[21]丁春燕：“论我国反垄断法适用中关于‘相关市场’确定方法的完善——兼论SSNIP方法界定网络相关市场的局限性”，载《政治与法律》2015年第3期。

[22]盛媛：“互联网行业垄断规制中相关市场界定”，载《现代经济信息》2016年第5期。

[23]仲春：“互联网行业反垄断执法中相关市场界定”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第4期。

[24]丁茂中：“论SSNIP测试法与相关市场的界定”，载《经济法论丛》2008年第2期。

[25]北京市高级人民法院［2010］高民终字第489号民事判决书。

[26]焦海涛：“论互联网行业反垄断执法的谦抑性——以市场支配地位滥用行为规制为中心”，载《交大法学》2013年第2期。

[27]http：//finance.people.com.cn/n1/2018/0419/c1004-29936008.html.

[28]林平、刘丰波：“双边市场中相关市场界定研究最新进展与判例评析”，载《财经问题研究》2014年第6期。

[29]焦海涛：“论互联网行业反垄断执法的谦抑性——以市场支配地位滥用行为规制为中心”，载《交大法学》2013年第2期。

[30]寿步：“互联网市场竞争中滥用市场支配地位行为的认定”，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第10期。

[31]寿步：“互联网市场竞争中滥用市场支配地位行为的认定”，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第10期。

[32]张江莉：“互联网平台竞争与反垄断规制 以3Q反垄断诉讼为视角”，载《中外法学》2015年第1期。

[33]王磊：“互联网企业搭售行为的认定困境及判断路径”，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2016年第1期。

[34]John H.Shenefield，J.Rwin M.Stelzer，The Antitrust Laws，The AEI Press，1993，p.70.

[35]See Thomas D.Morgan，Cases and Materials on Modern Antitrust Law and Its origins，West Publishing Co.，1994，pp.700～701.

[36]张志伟：“中国互联网企业拒绝交易行为的反垄断法律规制探讨”，载《江西财经大学学报》2015年第3期。

[37]“浅析‘经营者集中’的内涵”，载http：//legal.people.com.cn/n/2015/0325/c188502-2674 4899.html.

[38]钟洲：“论双边平台横向兼并的反垄断”，载《财经理论研究》2017年第6期。

[39]Robert H.Bork，The Antitrust Paradox：A Policy at War with Itself，1978，p.232.