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自治型法的解构及其影响

时间:2023-08-08 理论教育 版权反馈
【摘要】:“法律与政治”的分离是自治型法确保法律秩序以及其正统性的途径,也是其正统化的总策略。“规则主义”也是自治型法的不足之所在,因为对规则的关注限制了与法律相关事实的范围,使法律思维脱离了社会现实,结果使“规则主义”倾向于维护法律权威而不是解决实际问题,规则的适用不再是注重目的、需要和结果,致使法律机构回避政策问题,戴上中立的面具,狭窄地解释自己的权力并避免首创精神。

自治型法的解构及其影响

(一)自治型法的内涵

诺内特和塞尔兹尼克认为,法律秩序借以确认社会服从的动力,恰恰是朝着能够摆脱和控制国家权力,并脱离压制型法的法律制度演进的一个主要根源。这些动力为能够使政府负责任的“法治”奠定了基础,即二元法体系把自治型法的某种转变机制置入了压制型法的结构,[27]自治型法的法律秩序成了控制压制的“法治”。在此意义上,“法治”诞生于法律机构取得对政府权力进行规范约束的独立权威[28]自治型法和官僚政治的法治模型的共性,即权威集中于以规则为中心的体系中,而法律秩序被看作是单一的等级体系。法理学所探求的是在法律体系中建立清晰的控制链条,以及准确地规定终极权威的理论。自治型法的本质在于法律实证主义所强调的法律规范的“血统”,以及法律对政治统治者的根本服从。自治型法以权利为中心,保护财产权,具有私法属性,并确认契约行为、财产遗赠、合伙经营等行为的自主性,并由独立的法院加以实施,相对来说不受政治的干扰,国家被限于某种被动的角色。

(二)自治型法的特征(www.xing528.com)

自治型法的主要属性可以概括如下:①政治与法律相分离。司法权和立法权之间有明确的界限,且司法权具有独立性。“法律与政治”的分离是自治型法确保法律秩序以及其正统性的途径,也是其正统化的总策略。自治型法专注于法律的纯洁性,并固守法律规则,与政治秩序保持距离,不对政治实施的后果承担责任。对于法律机构来说,“法律与政治”的分离是自我保护的要求,也是自我约束的原则和忠于现行政治秩序的保证,而做到这一点几乎完全取决某种谨慎的自我限制以及致力于秩序、控制和服从。自治型法使自己脱离政治论战和冲突,采取一些人们习以为常的行为方式:比如以宗教科学艺术和学术来捍卫制度的完整。②法律秩序采纳“规则主义”或“法条主义”。“合法性”是自治型法的前提,被理解为对规则严格遵守,并以规则为核心来衡量官员的责任范围,既限制法律机构的创造性,同时也减少其侵入政治领域的危险。“规则主义”也是自治型法的不足之所在,因为对规则的关注限制了与法律相关事实的范围,使法律思维脱离了社会现实,结果使“规则主义”倾向于维护法律权威而不是解决实际问题,规则的适用不再是注重目的、需要和结果,致使法律机构回避政策问题,戴上中立的面具,狭窄地解释自己的权力并避免首创精神。③程序是法律的中心。自治型法的法律秩序的首要目的和主要功能的公平性和规则性源于法律程序的正当性,即形式的正义而非实质正义。“程序是法律的中心”的观念在自治型法的价值中占有主要地位,程序成为公正使用规则的主要保障,压制性的权威被程序所约束。在评估各种有利或不利于国家的要求和解决公民之间的纠纷时,法律体系中最显著以及最重要的机制就是程序公平。如果法律是由规则支配而不是由不受限制的模糊的原则的自由裁量权支配,那么法律程序的完整性就容易获得维持。④忠于法律。严格服从实在法规则,对现行法律的批判必须通过政治程序渠道,对服从的要求体现在“规则主义”的特性中,法律机构的自由裁量权被缩小,这也是执法者为了维护其主要社会功能的正统性和权威性而采取的自我保护、限制和保守的一种姿态。自治型法的主要作用就是约束统治者的权威和限制公民的义务,对压制的控制始于对规则统治观念的信奉,对服从的要求是在自治型法以规则为中心的特性中实现。[29]

自治型法是为了克服压制型法的缺陷应运而生,其最大特点是:通过设置一套专业化的相对自治的法律制度,把决定权限制在一定职能范围之内,公正而合理的程序是法的核心。整个社会的秩序以普遍性的规则为准绳,政治和法律、立法和司法之间泾渭分明,在审判独立的原则下法官占据着重要的位置。程序正义获得了限制权力的权威,强调权利本位,相应地在行为层次上强化了辩护的重要性,从而也意味着法律是可以讨论的、权威是可以批评的。这里也包含了一项悖论:个人必须严格遵守法律,同时个人又被容许参与变革法律。自治型法让纯粹程序正义的春蚕以辩护和裁定为支点编织了茧房,但破茧而出的竟是超越程序正义的彩蛾,这种制度蜕变的结局就是回应型法的诞生。[30]以权利保护为己任的民商法属于自治型法,通过规则的设计和遵守来防止公权力对私权力的压制,以规则内的自由权利对抗公权力的压制,并通过规则和原则实现自律。但自治型法与政治的分离,其程序正义的形式主义、法条主义和狭隘的权利观不利于社会公共秩序的参与及维护,以至于在现代经济的社会化中难以适应时代发展的要求。

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