电子证据概念解析及运用研究

(一)理论上概念的等同性

我国学者龙宗智指出虽然我国证据种类多，证据分类的方法存在着多标准划分现象，与两大法系通行的证据分类方法不是很符合，容易造成证据的种类交叉，也容易出现划分不清产生的逻辑混乱等问题，但是我国证据分类的立足点是基于司法实践的，我国司法实践中实务部门可以采用立法方式的证据分类方法针对不同类型的证据，采取不同的证据取证方式进行证据的分析。^[48]

虽然三大诉讼法依次把“电子数据”作为独立的证据形态^[49]在法律上进行了规定，其后“两高一部”发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》^[50]对电子数据的内涵和外延进行了界定和阐释，笔者认为其实质上不是区分电子数据与电子证据的异同，而是在司法实践中区分两者之间易造成的混乱。对电子证据与电子数据进行理论的区别和概念的讨论，在司法实务中并无意义。在司法实务中对电子证据的理解和运用，笔者认为首要的是要正确理解法定术语上的电子数据与学术理论上的电子证据概念的等同性。

1.主要的司法解释与规范性文件中两者的概念具有等同性

在主要的司法解释与规范性文件中，如《电子证据鉴定程序规则(试行)》第2条规定指出:“电子证据指的是以电子形式存在的，用作证据使用的一切材料及其派生物。”^[51]在外延上我们可以认为具备电子形态的证据如电子邮件、微博客、微信、QQ聊天记录、手机短信，以及电子数据交换、电子签名等皆可以成为证据材料。在《公安机关执法细则(第三版)》第七章指出:“固定和封存电子证据的目的是保护电子证据的完整性、真实性和原始性。作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子数据应当在现场固定或封存。”^[52]隐含着“电子证据”就是由作为内核的“电子数据”与作为基础的“载体”组成。再次，从立法技术上看，2013年版《刑事诉讼法》修订前后电子数据与电子证据所指内容并无区别，虽然法律上对“电子证据”一词没有采纳，诉讼法及其相关的司法解释使用的是“电子数据”一词，但在对电子数据概念的描述中其实承认了学理上提出的电子证据的全部属性，电子数据就是电子证据。

从遵循既有司法实践惯例看，现行法上的电子数据概念与学界中电子证据概念若从等同性角度认识，将有利于延续既有的电子数据司法实践工作，也符合当前我国国内电子数据司法实践的现状。

2.过于区分两者的概念易造成司法实践中应用的混乱(www.xing528.com)

例如，涉嫌犯罪的微信截图存在电脑中，因为存在电脑中的这个东西是电子形式的东西，是电子数据，那么它就是证据，如果打印出来，就是物证。那么该微信截图究竟是电子数据，还是物证呢?再如，在一个涉嫌利用即时通信工具微信(Web Chat)传播不当言行的案例中，涉案的微信聊天记录与案件事实相关的内容属于“证据内容”，但是在这个案件中，嫌疑人为阅读方便或其他原因，同时也将这些微信内容打印出来了，侦查机关又获取了打印的微信内容，则这些书面材料一般就成为了与微信相独立的书证。证据要求证据的内容和证据形式是统一的^[53]，该案中涉案的微信聊天记录内容是“证据内容”，在网络传输过程中获得的记录微信的创建、传输等二进制数据是“证据形式”，归属于电子数据，只有记录微信内容的证据内容和证据形式统一，两者才共同构成证据。该案中，如果过于区分两者的概念、内涵等问题，则会导致证据的“形式”和“内容”的割裂。因此笔者认为，在司法实践上过于区分现行法上电子数据概念与学界中电子证据概念，将会导致司法实务中造成不必要的逻辑错误与理论混乱，导致在具体的司法实务中不能有效地应用电子数据。

(二)实践上运用的区别性

电子数据在民事诉讼和刑事诉讼中被大量使用已是不争的事实，但电子数据在民事诉讼中由于电子证据的载体危机，以及民事诉讼中的书证化，使得民事案件中电子数据得到采信和使用处于不发达的状况。电子数据在刑事诉讼中得到了广泛应用，成为控方的重要武器。在刑事诉讼中，应对电子数据原件的挑战，通过对原件的扩张解释，先后融合以联合国《电子商务示范法》模式的“功能等同法”^[54]、扩大原件范围的“抑制原件说”、上述两者结合起来的“混合标准法”“复制原件说”等理论，解决了电子数据在刑事司法领域中面临原件的难题。^[55]在刑事诉讼司法实践中，公安部门负责电子数据的取证实践工作，检察院审查电子数据取证的法定性，对于检察院提交的各类电子数据，法院只需审查其取证过程的合法性，认定电子数据的证明力，确定是否采信电子证据。

笔者认为在司法实践中未进入诉讼阶段的电子数据，从技术上讲，是对某项数据的物理形态的描述和概括，包括存储介质上或网络中二进制电磁信号，以及加以解析出来的数据和信息。只有进入诉讼阶段的电子数据，经过取证、举证、质证和认证阶段后，才能成为电子证据。电子证据应该包含实体性属性，其指向电子数据本身，同时也应该包括程序性属性，涉及电子数据的收集、提取、固定、保全、认证等一系列相关程序。

如何理解电子数据司法实践上运用的区别性，我们可以借鉴“证据”与“证据材料”的关系来理解，证据材料需要经过查证、核实之后才能成为证据，证据材料是证据的来源和前提，证据离不开证据材料的收集和提取。因此，在司法实践中电子数据可以被认为是证据材料，电子证据是对电子数据经过查证、核实后形成的与案件事实相关的证据。