破产案例中偏颇清偿的要件

《企业破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。”根据该条的规定，偏颇清偿行为须同时满足：一是时间要件，即清偿行为发生在破产申请受理前6个月内；二是破产原因要件，即清偿行为发生时债务人已经达到破产界限。除此之外，许多学者认为偏颇性清偿还需满足“给债权人造成不利益”[3]或“可撤销行为的后果具有偏颇性”[4]等，而是否要考虑债权人和债务人的主观要件则尚存争论。

1.破产原因要件与偏颇行为的撤销。对于破产原因要件的探讨可延伸出以下三个问题：破产原因的形成时间与6个月临界期之间的关系、债务人形成破产原因的判断标准以及由谁承担存在破产原因的证明责任。[5]

第一，如果债务人的破产原因形成于6个月临界期内，则在临界期起算日至破产原因形成阶段，应认为破产债务人的个别清偿行为与一般到期债务清偿无异，不应被予以撤销。换言之，相关债权人享有对撤销权抗辩的法定事由。

第二，法律赋予管理人破产撤销权的目的在于防止债务人实施损害或欺诈全体债权人的行为，以实现债权人整体利益保护的最大化和债务人财产的最大化。基于此，若债务人在资不抵债的情形下仍对部分债务进行清偿，将减少其自身的责任财产，有损债权人的整体利益。故即便此时债务人暂未出现任何的债务清偿不能情形，也应对该类清偿行为进行限制。正如有学者指出：“只要债务人出现资不抵债的情形，不管其是否有能力对日常债务（如水、电、煤、气等能源供应合同）实施清偿，均应认为已达到撤销权的追溯时点。因为此时债务人企业投资者的剩余索取权已丧失殆尽，全体债权人的债权额已经超过债务人的全部净资产，债务人此后对任一到期债务的全额清偿本身都会直接导致其他债权人未来受偿数额的不足。”[6]因而，对此处的“具备破产原因”宜采“资不抵债”标准。

第三，破产法学界主流学说认为，鉴于管理人在实践中举证的困难，故就有关“破产原因存在”的举证宜采取推定或“举证责任倒置”的做法。还有学者将《企业破产法》第32条的规定解读为“程序判断原则”，即以立法限定的特定时期内进行的相应行为为撤销权行使对象，原则上不再对该行为实施时债务人是否发生破产原因、是否实际损害债权人的利益做实质判断。[7]这样的观点显然是受到了美国的影响，《美国破产法》规定：“在破产申请提出后的法定期间内，债务人被假设失去清偿能力。”[8]对此，本文认为从法理层面认同此类观点并无不妥，然就程序规范层面，上述观点宜作进一步的区分：若认为“具备破产原因”系破产撤销权的构成要件（即“适用排除要件”），则应采取“推定”或“举证责任倒置”的方式加以理解；而若认为“不具备破产原因”系债权人主张的“抗辩事由”，而非破产撤销权的构成要件，则并不存在上述理论的争论——因为本身即应由债权人进行主张。如有学者主张破产立法于6个月临界期内附加破产原因要件，就是为债权人提供一个“债务人并未达到破产界限”的例外抗辩事由。[9]

具体到文首案例，虽然债权人全力公司在一审中提供了另案判决，且该判决书的相关内容能够证明医药公司在偿还借款的临近时间段内银行账户及经营活动运转正常，并且还有大额款项出借他人，但这只能说明债务人不符合现金流标准下的“不能清偿到期债务”，并不能证明债务人在此时“资大于债”。依据“举证责任倒置”或“推定”的认定方法，在没有其他相反证据的情况下，应认为债务人已经具备破产原因。

2.偏颇行为撤销的主观构成要件。破产撤销权源于民法上的债权人撤销权。我国《合同法》第74条对债权人撤销权进行了详细的界定，[10]其中债务人以明显不合理低价转让财产，且相对方为恶意的，债权人可以请求人民法院撤销该行为，但如果受让人为善意，该行为就不能被撤销。由此带来的问题是，既然债权人撤销权允许受让人以善意抗辩，那么在破产撤销权行使中，受偿的个别债权人可否以该要件进行抗辩？对此，实务中做法不一，主流观点倾向于不区分债权人的主观要件。如在“中国建设银行股份有限公司绍兴分行等诉浙江保达机电环保包装有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷案”中，浙江省高级人民法院认为，“债务人濒临破产状态下的债务抵销行为，有可能损害债权人的整体的公平清偿利益，实质是一种偏颇性清偿行为”，“对于偏颇性清偿行为的规制，都是以债的合法存在为前提，而对于行为人的主观状态（善意或恶意），则无特别的要求”。[11]与此不同的是，亦有判决对受偿人的主观状态予以区分，在“威海市商业银行股份有限公司张村支行等诉威海绿能供热有限公司管理人破产撤销权纠纷案”中，威海中院认为，“企业破产法第三十二条的规定，是为了赋予获得受偿权的债权人以善意抗辩权，即只有当债权人明知债务人出现了企业破产法第二条第一款规定的破产原因而仍然为个别受偿时，人民法院才能依据管理人的申请对其进行撤销”。[12]在文首所引案例中，一审法院亦以债权人“善意”作为判断该清偿行为不属于个别清偿的辅助要件。

就破产撤销权的构成是否需要具备主观要件，不同学说和比较法立法例存在较大差别。考虑当事人主观态度的国家有英国、德国等，而以美国、俄罗斯为代表的国家则不考虑当事人的主观态度，即当事人的恶意不是偏颇行为的构成要件，当事人的善意、无辜不能成为撤销权的抗辩理由。[13]此外，还需指出的是，部分国家和地区根据行为类型的不同，将破产撤销权是否需具备主观要件进行了区分，如日本和我国台湾地区，将清偿行为区分为有偿行为和无偿行为。对无偿行为采恶意推定原则，即凡无偿行为均推定为债务人以恶意为之而可予以撤销；对有偿行为则视有无主观上的恶意而定。[14]在有些国家，即使针对同一种行为，亦得区分不同的情形予以认定。如在德国，偏颇性清偿行为又可以分为：同等担保、不同等担保以及故意使债权人受到不利益的情况。对于前两者，管理人无需证明债务人有使债权人受到不利益的主观过错，但第三类则须提供相关证明。除此之外，德国法对主观要件的考量，还需综合考虑临界期的长短、行为时债务人是否已陷入支付不能，以及是否与关系人进行交易等因素。[15](www.xing528.com)

总的来看，我国《企业破产法》第32条之规定，与美国、俄罗斯等国立法的规定基本保持了一致，即不考虑当事人主观上是否具有恶意。主要的原因在于，“偏颇清偿的本质在于转让行为改善了债权人在偿债秩序中的地位，‘实际上是防止债务人在濒临破产或破产程序开始时，对某些强悍或与之有亲近关系的债权人给予好处，以损害其他债权人’。故对偏颇行为的撤销并不需要证明当事人明知或应当明知，只需要确定债权人是否得到优惠即可”。[16]采取这种“客观主义”立法例也极大地减少了管理人的举证难度，便于破产撤销权的行使。

但需要指出的是，“客观主义”立法例并非“无懈可击”，具体说来：

第一，“客观主义”立法例本身存在桎梏。主要表现为：①客观主义将所有的在一定期间内与债务人所为的交易均归入破产撤销权的范围，有违法律的正义价值。②客观主义不利于维护交易安全，增加了交易成本。如果已受偿债权人在接受清偿时无任何程序和实体上的瑕疵，那么，该债权人就有理由相信其接受的清偿利益应该受到法保护。假如法律不给予保护，肆意剥夺没有任何过错的交易相对人之应得利益，交易安全将不复存在，交易秩序也难以维系。③客观主义既未赋予行为人以抗辩权，也未设置例外规定，使得在破产临界期内与债务人进行正当的、属于债务人的正常经营所必须的交易也列入破产撤销权之范围，这不但会影响债务人的正常经营活动和自救行为，也会对交易的相对人造成不公。[17]

第二，尽管《美国破产法》采取了“客观主义”的立法例，但其对偏颇清偿行为的撤销设置了诸多的“安全港”规则，比如“同时实施的交易例外”和“常规营业中的付款例外”等。同时，1978年《美国破产法》规定，虽然当事人的主观状态不再像过去那样具有直接决定性，但只有当债务人或债权人具有破产程序中的“选择退出”行为时，清偿行为才可被撤销。“选择退出”行为主要有两种：其一，债权人“最后一刻的抢夺行为（last minute grab）”，[18]即债权人在债务人即将破产时对债务人财产的抢夺；其二，对先前设立的秘密担保权最后一刻进行完善和公示。这两种行为，都使债权人在债务人破产前一刻不当抬高了自己的受偿地位，因此应当被依法撤销。相比之下，我国立法并无上述配套制度，导致实践中出现了一刀切的情况，这不仅不利于对个别债权人的利益提供保护，还会使得制度规则与其设置的初衷相背离。

第三，由于不同的偏颇清偿行为具有不同的“特征”，若采取“一刀切”的规定，可能造成对其他同类债权人的不公正。例如，就本案所涉之“危机期间的个别清偿行为”，有观点认为，“严格实施此规定，债务人陷入财务困境后只要对某一债权人清偿，其他未得到清偿的债权人马上就会提出破产申请，并在案件受理之后，立即要求撤销对该债权人的清偿。所有债权人依法本应得到的安全清偿都将变成不确定的，这对人们的经济活动预期将产生严重的不良影响，正常的债务清偿活动将无法进行”。[19]除此之外，相较于《企业破产法》第31条规定的“对没有财产担保的债务提供财产担保”以及“对到期的债务提前清偿”两类偏颇清偿行为，债务人的主观“过错”明显较轻，予以优待并无法益考量上的困难。

综上，针对客观主义立法例带来的问题，可考虑以下两种解决思路：一是在对偏颇清偿行为进行认定时，强化对债权人主观状态的审查，债权人恶意的，应当予以撤销；债权人善意的，应当谨慎撤销。对此，有学者提出了恶意推定制度，即推定转让行为发生时双方当事人主观上即存在恶意，撤销权的权利人无需负法律上的证明责任，转让行为的当事人要推翻管理人的撤销主张就必须证明自己主观为善意，否则转让行为将被纳入撤销行为之列。[20]二是借鉴美国破产法上的偏颇清偿“安全港”规则，对偏颇清偿的例外情形作出详细的规定。