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ADR:水利水电建设索赔、争端和仲裁指南

时间:2023-08-11 理论教育 版权反馈
【摘要】:为此,本书取“可替代争端解决方式”来界定。ADR可以说是相对于仲裁与诉讼的一种类似调解性质的变通争端解决方法。ADR是否替代仲裁解决争端,目前在国内尚有争论。表3.12世界主要的ADR机构

ADR:水利水电建设索赔、争端和仲裁指南

3.5.7.1 ADR概念及其内容

ADR是英文Alternative Disputes Resolution的简称ADR。ADR于20世纪80年代才引入我国,在《仲裁与法律》、《调解简讯》等期刊杂志上以“替代诉讼的争端解决方式”、“可变通的争端解决方法”、“可选择的争端解决方式/方法”等定义。查《牛津英汉双解词典》“Alternative”一词,它有“可选择的”、“可替代的”和“可变通的”几重含义,故上述三种译文基本相近一致。为此,本书取“可替代争端解决方式”来界定。

ADR可以说是相对于仲裁与诉讼的一种类似调解性质的变通争端解决方法。其内容大体包括下列几种:

(1)调解(Conciliation;Mediation)。英文Conciliation一词,在英国及欧洲一些国家,它重在体现调解人对争端当事人双方分别做的工作,或召集当事人自行协商,促成当事人达成和解,类似国际法中的“斡旋”;而Mediation一词,则重在体现调解人直接主持当事人之间的谈判,并提出建议以作谈判的基础,类似国际法中的“调停”。提请注意的是,Conciliation和Mediation两词,在美国正好与英国等相反。但在实践采用时,这两词经常混用,并不强调其严格的区分。

(2)单方行动(Unilateral action)。单方行动是指一方当事人为了避免与对方发生正面冲突,单方面采取的有关措施,如通过宣传舆论、经济办法等。单方行动的特点就是单方面作出的决定,程序由一方进行和控制。

(3)谈判(Negotiation)。谈判是很常见的方式,也是很有效的一种办法,这种办法应该说起源于商业行为,现在,应用到解决当事人之间的争端,仍是一种好办法。这种办法的特点是灵活、非正式、由当事人自行决定程序——当事人可以决定谈判的地点、时间、议题以及参加者等。实际上,在谈判过程中,双方当事人完全可以不受谈判议题的限制,各方当事人均可提出自己的方案,以期使矛盾得以化解。

(4)早期中立评价(Early neutral evaluation)。这种方式有别于当事人之间的面对面的直接谈判,而与由第三者出面调解也有所不同。它是指由中立的或独立的专家,就争端的事实问题、法律问题以及可能会出现的结果作出客观的分析与评论。

(5)裁判(Adjudication)。裁判制度主要应用在一些特定的行业中,如水利行业。当事人在水利工程合同中订立一条裁判条款,约定由一位本行业的专家对双方的争议事项作出决定,下达“裁判书”。当事人可以同意遵守这个无约束力的“裁判书”。为了使执行起来有保障,也可以将它提交到仲裁机构作成“裁决书”或提交到法院作成“判决书”。

(6)简易陪审团(Summary jury)。这种做法是:由法院为当事人提供一些陪审员,由陪审团参加的简化了的审判工作。陪审员对案件提出建议性的意见。这种做法与“早期中立评价”相似,但这种方式是由法院主持的。

(7)小型审判(The mini-trial)。小型审判并非是指争端的案件小,而是指这种“审判”不是真正意义上的法院审判,而是一种“虚拟”审判。它通过适用于在事实和法律上较为复杂的争端,如产品责任、建筑工程和反垄断等。在这种程序中,通常由有经验的律师或专家充当“审判者”,实际上是提出中立的建议,由双方当事人出庭,出席听证会,通过“审理”后,双方可以了解到己方在案件中的有利方面和不利方面,并征求中立者对案件可能发生的结果作出预测,从而,使双方再次回到谈判桌上来。

(8)混合程序(Hybrid processes)。顾名思义,混合程序是指将上述方式的结合或交叉运用。这正是ADR的灵活性的体现。在实际工作中,单一的一种方式往往不一定会使争端得到彻底解决,因此,几种方法结合起来运用,对解决问题无疑是有帮助的。(www.xing528.com)

ADR是否替代仲裁解决争端,目前在国内尚有争论。但争论的趋势是,认为ADR可以替代仲裁是主流。其论点是:

1)从争端的性质上看,在ADR的案件中,有许多是当事人之间没有仲裁协议,只是要求一种切实可行的办法,使争端尽早得以解决。

2)从立法角度上看,各国有国内立法,国际上有公约。

3)从解决争端方式上看,ADR不拘泥于程序上的要求,这也是与仲裁和诉讼的重大差别。而仲裁程序的要求是非常严格的,如果一个仲裁案出现了程序问题,很可能会导致裁决被拒绝执行或被撤销。

4)再从结果上看,仲裁的结果是可以强制执行的,为此国际上有公约保证,而ADR的结果则既无强制执行力,又无公约保证。

ADR与调解的关系问题,同样有不同看法,但二者既有联系,又有区别是主流看法。即对于仲裁与诉讼之外的各种解决争端的方式,统称为“调解”,正好与ADR不谋而合。但是这种与ADR等同的调解,仅局限于商事或者说适用于现代水利水电建设领域,它不等同于政治意义上的“调解”、“调停”、“斡旋”;也不等同于行政上的“协调”。

3.5.7.2 ADR的国际机构

目前,ADR在全世界广为采用,相应的ADR遍及五大洲,从亚洲到欧洲,从大洋洲到北美、拉美与南美洲,正在洋溢着其勃勃生机。其中,在国际上比较著名的ADR机构见表3.12。

表3.12 世界主要的ADR机构

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