水利水电建设索赔、争端与仲裁指南

从历史的沿革看，地球上的人类为了生存，首先是与水打交道，并有“诺亚方舟”的传说；继而由狩猎、农耕社会向工业社会发展，就发生了货物贸易、工程建设及其配套服务。其中水利水电工程建设往往居先并带动了土木工程、交通运输等的发展。

如果说，因为“价值观”发生了商贸交易，那么从法律的确认而言，2500年前，世界上就出现了仲裁，因为仲裁是商贸交易以及后来出现的采购活动“游戏规则”用以解决其间争端的有效方式之一。14世纪中叶，瑞典的一部地方法典确立了仲裁的法律地位。此后，各国相继制定了仲裁法，直至20世纪初期，仲裁已经成为国际上公认的解决经济贸易纠纷的制度。

真正用于水利水电国际工程/货物/服务采购的仲裁，那是20世纪中叶、后期的事。联合国国际贸易法委员会在1955年《国际货物销售适用法律公约》的框架下，结合1958年《国际货物销售中所选法院管辖权公约》及《关于仲裁程序的规则范本》等有关法规文件，并总结从60～80年代的实施经验，在1986年第十九届联合国会议上决定对政府采购问题进行统一规范。接着在1993年的第二十六届联合国会议上先是通过了《贸易法委员会货物和工程采购示范法》及其《立法指南》，后于1994年第二十七届联合国会议上通过了《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》及其《立法指南》。两个示范法均明确了有关争端、仲裁条款。直至2003年，采取“基本条款”[46][47]，也以“仲裁”条、“纠纷的解决”条分别列入“货物采购”及“服务采购”之中。

与此同时，随着我国改革开放的深入，一些工程建设承包公司，诸如中水公司（Sinohydro Corp.，Beijing，China）、北京建筑工程（集团）有限公司（Beijing Construction Eng's（Group）.Co.Ltd.，Beijing，China）、中国公路桥梁建设总公司（China Road&Bridge Corp.，Beijing，China）、中国冶金建设公司（China Metallurgical Const.Corp.，Beijing，China）、中国铁道建设总公司（China Railway Const.Corp.，Beijing，China）、中国铁路工程总公司（China Railway Engineering Corp.，Beijing，China）和中国国家建筑工程总公司（China State Const.Engineering Corp.，Beijing，China）等涉外工程型的承包公司，纷纷走出国门，按FIDIC合同条款进行国际工程的承包施工，并且纷纷进入“国际工程承包人百强”行列。

另外，中国国际水利与电力公司（China Int.Water&Electric Corp.，Beijing，China）、中国国家机械设备（集团）公司（China Nat.Machinery&Equipment Corp.（Group），Beijing，China）和中国欧派克工程有限公司（Sinopec Engineering Inc.，Beijing，China）等有实力的服务采购公司，在国际工程设计、咨询、货物/服务采购诸方面占有了一席之地，并分别列入2003年“国际工程设计企业百强”的第83位、第93位和第58位。

在水利水电领域，我国在国外承包国际工程施工、设计、咨询和货物地域也是年年扩大，承包的国际工程规模也逐年增大。其中包括亚洲、非洲、拉美及南美洲以及澳洲、大洋洲与欧洲。诸如缅甸的藏都水电站、照济水电站、德畔塞水电站、邦郎水电站、孟水电站，尼泊尔的波迪水电站、马相迪水电站、马来西亚的巴贡水电站、民都鲁水坝工程、疏浚与吹填工程，巴基斯坦的汉科瓦水电站、杜伯科瓦水电站、高摩·赞大坝多功能工程，印度尼西亚的雅蒂鲁霍大坝，苏丹的麦洛维水电站，叙利亚的迪什林水电站，塞拉里昂的哥马水电站，伯利兹的马考尔水电站，伊朗的莫拉沙德水电站，伊拉克的巴士拉1号船闸，中非共和国的姆巴里水电站，阿尔及利亚的贝尼—哈龙水电站等等。1992年，中国水利水电建设第一工程局承包的俄罗斯的鲍古昌水电站，其装机达400万k W。2002年6月7日，由中国水利水电工程总公司与葛洲坝水利水电工程集团公司组成的中国水电联营体，直接与埃塞俄比亚电力公司签订了合作承建非洲最大的水利枢纽工程——特科则水电站的项目合同，其金额为2.24亿美元，这是中国和非洲国家之间最大的合作项目，对中非今后经济合作的发展具有深远的影响。2000年9月5日，泰王国GMS公司与中国国家电力公司、云南电力集团有限公司、云南省开发投资有限公司在昆明签署了《中泰投资者合作投资开发云南景洪水电站投资协议书》，计划于2007年开工建设，2011年第一台机组发电，2012年全部建成投产，2013年正常运行后150万kW 电力电量全部外送泰国。这是我国按国际惯例拟施“两头在外”典型^[2]。

在走出国门承包国际工程/货物/服务采购以及“两头在外”地实施国际工程/货物/服务采购中，我国水利水电建设采用国际惯例对其索赔、争端与仲裁的操作运行，一直处于国内相关行业的领先地位（见参考文献30、31、32、33、36、37、51、52、53和55）。与此相对应，水利水电建设领域一直关注着国际工程/货物/服务采购尤其是其中的索赔、争端与仲裁等法制建设的发展，诸如国际商事仲裁的管辖权、国际商事仲裁裁决的承认与执行、国际商事的司法监督等问题，以及法律适用问题，包括仲裁协议的法律适用、仲裁案件的实体和程序的法律适用等，这些表面上看来是法律工作者、律师等人的事，但作为国际工程/货物/服务的总经理、项目经理、总监（总工程师）、总会计师、审计人、勘察人、设计人、施工人、索赔人、理赔人、工程师（即国内的监理工程师）等却是不可稀缺短少的专业必备课程。因为索赔、争端与仲裁的中心是“钱”，是“权利”，是“责任”，并且是商业性的、市场竞争中的产物。你不懂法，不懂仲裁，不懂用DAB/DRB/ADR：争端裁决委员会/争端评审团/可替代争端解决方式，你作为上述任一种“人”将如何拿到你应该拿到的钱；享受你应该享受的权利；尽到你应该尽到的责任？为此，作为现代，尤其是当代或者说21世纪新时代的水利水电建设人，懂得并运用自如专业法规，是有别于传统水利工程人并优化工程水利朝资源水利进步的一个标志。

最近，英美等普通法仲裁国家，已经由DRB 和DAB 仲裁方式转而采用ADR（Alternative Dispute Resolution）来解决争端，从而快速、省钱、有效地获得索赔。

最早关注ADR的是美国，后在英国等欧洲大陆各国、日本、韩国和澳大利亚盛行。英国于20世纪末曾在民（商）事诉讼法中发生过一次重大改革，即“沃夫勋爵的改革（Lord Woolf's Reform）”。这就是法官在审理一个案件之前，给当事人28天的时间，要求当事人先行调解。既可由机构调解，亦可由专家调解，如果调解成功，双方达成和解协议，提交法院，由法官予以确认，发生法律效力。在英国，已有了专门从事ADR业务的机构，如：争端解决中心（Centre for Dispute Roslution，简称CEDR）、设在伦敦国际仲裁院内的国际争端解决中心（The international dispute resolution centre）以及城市解决争端中心（City disputes panel）等。这当中，尤以争端解决中心，即CEDR最为重要。目前，CEDR已是欧洲乃至世界最具影响的ADR中心。据有关资料统计，自1999年4月～2000年3月，CEDR共受理了550个案子，其中30%为纯外国当事人，调解成功率在85%以上。案件受理的范围涉及所有商业领域还包括其他领域，如：货物买卖、建筑工程、IT、电子通信、金融、保险、雇佣合同、海事争端以及个人之间伤害赔偿、机构之间发生的争端等。CEDR建立了调解人数据库制度，即将英国的和其他国家的有一定专业背景和工作经验的人士的有关资料储存在数据库里，供当事人在个案中参考选用，但在具体的调解案件中，则不限于数据库里的人士。对于世界上知名的企业，也输入数据库，并与他们保持经常性的联系，一旦他们之间发生争端，CEDR就会成为他们首选的地方。CEDR还在每年的夏季对调解人进行培训（夏季培训计划）。到目前为止，已有1万多名来自世界各地的律师接受了CEDR的培训。现在，CEDR的业务范围，已不仅限于调解当事人之间的纠纷，他们的工作甚至会影响到英国政府乃至欧盟的决策。在白宫、世界银行和欧盟委员会上，也常常会发现CEDR的代表们正在演讲的身影。(www.xing528.com)

还须值得一提的是英国建筑行业里的“裁判”制度（Adjudication scheme）。这种制度，从广义上讲，也属于ADR的范畴，在建筑领域里已被普遍采用。其含义是，当事人在建筑工程合同中设一裁判条款，发生争端后，将争端提交裁判人处理，由裁判人作出裁判书，当事人再将裁判书提交法院，由法官根据裁判书的内容制作成判决书，对当事人具有约束力。关于裁判的范围，任何建筑工程的问题都可以在合同加以规定，如付款、工期延误、赔偿、索赔、违约、毁约等。而关于合同的修改、侵权、虚假陈述等争端，则不属于裁判的范围。裁判人由独立的第三方的有关专家担任，他或她的名字可以事先写进合同里，亦可在事后由某一权威机构（如CEDR）选派或当事人共同推举。法官对裁判书不作任何实质性审查，甚至对于明显的计算错误，都不予以更改。法院惟一的异议权是关于裁判争端的受案范围。作为被诉人，如对裁判书无异议，则必须履行裁判书或判决书中所载明的义务。如他（她）想推翻判决书，他（她）只能另行启动仲裁程序或诉讼程序。

在我国，对ADR的认识首先在私法研究领域得到关注。武汉大学国际私法研究所开始从过去仅限于管辖权与冲突法的传统研究范围，扩展到国际货物销售、国际货物运输、国际海事、国际代理、国际保险、国际担保、国际知识产权等实体私法范畴，并探讨国际商事ADR争端解决方式的内涵，由过去国际私法旨在解决国际民商事法律的冲突，转向现在更侧重于建立正常的国际民商事新秩序方面来。

作为中国承包国际工程的主要机构组织，诸如中国对外承包工程商会（China Int.Contractors Association—CHINCA，Beijing，China）、中华总承包人协会（Chinese national association of general contrctors，Taipei，China），以及国际咨询工程师联合会中国工程咨询协会（FIDIC—CNAEC，Beijing，China）、中国国际经济贸易仲裁委员会（China int.economic and trade arbitration commission，Beijing，China）等，当前，同样将仲裁转向调解，将争端评审团（DRB）向争端裁决委员会（DAB）并直至采用可替代争端解决方式（ADR）逐步过渡，这就是我国当前有关国际工程/货物/服务采购索赔、争端解决的现状。

中国是调解的故乡，早在2000多年前的春秋战国时代，古人就提出过“礼之用，和为贵”的哲学概念，以及“天时不如地利，地利不如人和”的战略思想，ADR是一种灵活的程序、温和的程序和向前看的程序。在当今社会，对争端当事人来说，金钱与时间是如此之宝贵，而ADR正是省钱省时的最好办法。深信在不久的将来，我国国际工程/货物/服务采购的索赔、争端与仲裁，定会发展成为国际工程/货物/服务采购的索赔、争端与调解的模式。

【注释】

[1]菲迪克1988年第四版为1987年第四版的修订版，下同。——编著者注

[2]“两头在外”指引进外资办水电、向国外送电。——编著者注