代孕自其诞生以来即引发了广泛关注，而学术界对此也向来存在极大的争议，总体来看，主要存在着“开放说”与“禁止说”两种针锋相对的观点。而“开放说”一般并不主张全盘开放，而只是主张对代孕加以区分，依据不同类别的代孕或代孕所面临的不同情况而有限度地决定是否予以禁止或开放，亦即所谓的“有限开放代孕”。
（一）“有限开放代孕”的主要理由
1.权利及其保障视野下的分析
第一，生育权的实现诉求。对代孕最有力的支持源于那些不孕者要求实现生育权的呼声。据统计，一万名妇女中就有一个先天性没有子宫，加上其他妇科疾病，不能生育的妇女在人群中的比率约为5%，不孕症已成为继癌症、心脑血管病之后的人类第三大疾病。[73]在此类人群中，由于不能自我生育，因而获得子女只能通过代孕。在法理上，建立家庭的权利、生育的权利都是法律认可、支持的权利，无论采取何种形式，只要不对他人造成伤害，那么社会就无权阻止。美国新泽西州高等法院法官哈尔维·索尔科，在审理“婴儿M”案时就明确地指出，如果一个人有权以性交方式生育，那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护。本法庭认为这种受保护的方式可以扩展至代孕生孩子。[74]生育权是人的一项基本权利，在很多国家的宪法文本中都有所表述。由于我国的特殊国情，我国宪法仅仅规定了夫妻双方实行计划生育的基本义务，而没有明确将生育权规定在其中，不得不说是一种遗憾。但是，在1992年颁布的《妇女权益保障法》第51 条第1 款承认了妇女的生育权，随后在2001年颁布的《人口与计划生育法》中更是直接承认了公民的生育权。在逻辑上，既然法律已经承认了公民的生育权，那么公民不仅享有生育和不生育的自由，同时也应享有以何种方式生育的自由。卫生部所颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》允许人工授精和体外受精——胚胎移植，也从侧面认可了公民选择生育方式的自由。[75]
第二，身体权的合理使用。不论是英美法系还是大陆法系都对身体权予以承认。我国虽然在成文法中并未直接规定身体权，但是在颁布的多部司法解释中，身体权是作为独立的权利样态出现的。比如，2001年颁布的《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》将身体权与生命权、健康权并列，肯定了身体权的独立地位。在民法理论界一般认为，身体权是自然人保持其肢体、器官或其他组织完整并对其予以支配的人格权。[76]在刑法学界，身体权的归属也形成了通说观点。在被害人承诺的理论阐述中，被害人可以允许行为人对其造成轻伤以内的伤害后果。如果被害人对于行为人的轻伤害以内的行为予以认可和承诺，那么行为人原本按照刑法的规定构成犯罪的行为就可以不作为犯罪处理。例如，被害人甲欠行为人乙赌债1 万元，在乙屡次逼甲还债未果的情形下，甲说“这样吧，你砍我一个小手指头抵债吧”。乙于是将甲的小拇指砍掉，经鉴定甲构成轻伤。在这种情形下，甲作为被害人，其对乙的承诺在刑法上是有效的，乙故意伤害他人身体的行为在刑法上是可以豁免的。由此可以得出，对于身体权的享有，不管是民事法律还是刑法，都有一定的自由限度。当然，自然人对身体权的利用也不是无边无际的，其唯一限制就是不得利用自己的身体进行违法或者有伤社会善良风俗的活动。结合代孕问题，我们认为，代孕母亲是基于自愿为他人孕育孩子，是一种自由地行使自己身体权的行为。在性质上，这与无偿献血、器官捐赠在身体权行使的比较上并无本质区别，为何无偿献血、器官捐赠为我国法律所大力提倡，而代孕却被绝对禁止呢？显然，这是一个无法合理解释的现象。[77]有观点认为，无偿献血、器官捐赠在人道主义的旗帜下得到社会的认可和政府的支持，代孕母亲用自己健康的子宫为委托夫妻代孕婴儿这种对身体的支配行为并未超出对身体权合理支配的范畴。[78]
2.有限开放代孕并不会造成大面积的伦理冲击
一般而言，禁止代孕的担忧基本上有下列理由：挑战传统生育道德和生命伦理、贬低女性尊严、损害孩子利益以及形成富裕者对贫困者的压迫和剥削等。[79]其实，上述关于否定代孕的主要理由可能存在“先入为主”的思维定式，或者说只考虑到了代孕问题的一个方面的弊端而忽视它的另一层面的价值。其实，代孕并不是洪水猛兽，辅以特定的管理机制和制度约束，完全可以扬长避短、造福社会。如果一味地否定和排斥，显然不是设计制度的理性态度，也不契合社会对于代孕需求的基本现实。
首先，代孕在实质上并不违背公序良俗。在美国首例确认代孕合法的有效判例Calvert 诉Johnson 案中，加州高等法院对于代孕是否违背公序良俗的问题进行了阐释。法院在阐述社会公共利益的原理时指出，在代孕案件中，公序良俗主要涉及胎儿（孩子）的利益和当事人的意愿。公序良俗要求法律禁止胎儿的父母在胎儿未出生前就放弃抚养的决定或者在孩子出生后买卖儿童。如果并无上述不利于胎儿或者强迫当事人的情形，“违背公序良俗”的说法恐怕是无稽之谈。[80]
其次，以维护妇女尊严为名禁止代孕实际上伤害了妇女的利益，侵犯了妇女自愿选择代孕的行为自由权利。关于禁止代孕的观点，比较有力的支撑是代孕将妇女及其子宫商品化，这显然无法与现代文明相融合。《沃诺克报告》评论说，妇女若以收取酬金为目的，出让其子宫为他人生育孩子，将极易被视为生育机器，往往处于被支配的地位，不利于自身利益的保护。[81]然而，这种理由在反对者面前是存在问题的。他们认为，妇女所享有的生殖自由、自决权利、行为能力等要求妇女本人而不是由法律来决定自己是否可以代孕。一些女性主义者从女性的生殖自由出发赞成代理母亲的行为，他们认为，目前的科技手段使得女性可以基于自己的生育能力获得利益，这种利益获取及其决定权是女性自由权利行使的结果。激进派女权主义者甚至认为，女性自由支配自己肉体的权利是女性完整人格的一部分，别人不得侵犯与剥夺。[82]
最后，代孕对孩子是否产生伤害难以判断。一般而言，反对代孕者从保护孩子的立场出发认为，代孕往往是父母因自身年龄或者身体因素不能自然生育，通过代孕出生的孩子一出生就会面临苍老的父母，对于孩子的成长极为不利。这种担忧有一定道理。但是，这种判断可能以偏概全。因为，现在没有权威数据说明凡是通过代孕手段出生的孩子就一定面对着苍老的父母，虽然舆论报道的往往是这种类型。在社会实践中，也有一些年轻的夫妻，因为罹患不孕不育症尤其是女性不孕症而无法自然生育进而求助于代孕方式获得子女。这种情况，除了不是母亲十月怀胎生产孩子外，并无其他特别。另外，即便是代孕出生的孩子将面对“苍老”的父母，那也不一定就对孩子的成长“极为不利”。虽然年长父母较之年轻父母在精力、体力方面有所下降，但是年长父母的社会阅历、成熟程度以及家庭财力等却是年轻父母所不能比拟的。在孩子生活、成长的过程中，不能武断地认为年轻父母抚养孩子就一定比年长父母抚养孩子具有优势，年长父母抚养孩子就一定不如年轻父母。另外，有人认为代孕会使孩子处于法律纠纷的恐慌中，比如代孕母亲不交付孩子给委托的父母，这种情形对于孩子的抚养权确定、成长过程极为不利。司法实践中，确实出现过这种“代孕母亲不交付孩子给委托的父母”的案例，但是这种情况与“代孕对孩子不利”没有任何关系，即这并非代孕本身的问题，而是关于代孕的法律关系如何确定、规范的问题，从这个角度也恰恰说明应当对代孕问题进行明确和规范。
3.自由主义思想支撑下的代孕主张
在理论上，代孕支持者论证代孕行为正当性时往往诉诸哲学上的自由至上主义。自由至上的哲学理论认为，对于自己的身体和财产，人们拥有绝对或近乎绝对的所有权。在不妨碍他人类似权利的前提下他们可以按照自己的意愿来使用各自的身体和财产。[83]如果将这种逻辑推广到道德领域，其必然的结论就是：只有侵犯了他人权利的行为，才有可能是不道德的。在自由至上主义者来看，如果一种合同是由双方自愿签订的，且相关的交易没有侵犯第三者的权利，则这样的合同就符合基本的道德伦理要求。此种合同不仅应该得到法律的允许和保护，而且在道德上也没有什么可以指责之处。既然如此，代孕合同的道德基础自然也就成立。从伦理道德角度看，代孕同其他合法劳务交易没有什么区别。代孕者和进行体力劳动的工人一样，都是通过出租身体器官来换取劳动报酬。
（二）代孕应当被禁止的主要理由(www.xing528.com)
1.权利实现论证的理论瑕疵
第一，生育权保障说的问题。生育权说在表面上貌似合情合理，但却存在重要的理论瑕疵。其一，福克斯指出，“文化结构必须建立在生物现实之上，否则一定会倒塌”以该观点为论证依据，作为法律这一文化结构之基石与核心的权利，其构建也必须建立在生物现实之上，否则就经不起推敲。[84]从生物学的角度看，生育的实现是以生育主体具备必要的生育能力为前提的。例如，男性需具有足够健康以帮助其实现生育的精子，女性须具有足够健康以助其实现生育的卵子、卵巢和子宫等。缺乏这些基本条件，就意味着相关公民不具有足以支撑生育权存在的生育能力，事实上无法实现生育。这也就意味着，生育权的实现必须以公民具备必要的生育能力为前提，没有必要生育能力的所谓“生育权”是无根之木、无源之水，其存在是不合理的且是不可持续的。[85]对于上述主张，还有观点认为，不孕不育患者无法实现生育自由是其先天生理缺陷或者后天疾病造成的，因此不存在生育权被侵害的情形。[86]其二，法律对生育权的保护并不意味着对生育方式的保护，因为权利的合法性并不等同于权利实现的合法性。如果一项权利是以非法的方式实现的，则这项权利的正当性基础就会动摇，从而失去合法性。代孕这种生育方式是我国明确禁止的，这就意味着建立在代孕这一非法生育方式之上且只有通过这种违法方式才得以实现的所谓生育权就是一种伪权利，无法也不可能得到法律的支持。[87]其三，生育权作为一种直接关涉一国国民素质及其社会发展的权利并非是不受限制的，相反，在目前因世界人口膨胀而给人类自身发展带来挑战乃至威胁的情势下，生育权的实现已经受到了来自政策、伦理乃至立法等多方面的限制。我国计划生育的基本国策以及借助我国《宪法》《人口与计划生育法》而得以实现的计划生育就是生育权在我国所必须接受的必要限制。在我国实行计划生育是夫妻的法定义务，育龄夫妻应当按照国家有关计划生育政策的规定生育子女，不得计划外生育。而代孕——无论是已婚妇女的代孕还是未婚妇女的代孕——都显然是一种计划外（无论是对国家而言，还是对代孕母亲个人而言）的生育行为，是违背我国计划生育这一基本国策以及《人口与计划生育法》的。由此可以判断，法律禁止代孕侵害了公民的生育权一说，并没有认真考察生育权的实质内容，也没有立足于我国特殊的国情来综合考量该权利实现的现实条件，存在着重大的论证缺陷。[88]
第二，身体权使用的论证问题。从法理上来说，身体权所谓“自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利”，包含着公民支配自己身体以及身体组织的权利，这一点是毋庸置疑的。然而从权利的特征来看，“任何权利都会受到一定的限制，绝对的不受限制的权利是不存在的”，作为民事权利的身体权显然也在此列。从人格属性来看，公民的身体权不仅意味着公民有权保持自己身体的完整性，而且意味着公民不得用自己的身体进行违法活动，或有伤社会公共利益、公序良俗，或违背人性的活动，不得滥用身体权自贱人格。[89]代孕是一种明显违背人性的行为，因为代孕作为代母为他人怀孕并生育子女的行为，是以代子在其子宫内生活至分娩时止为条件的，在这段时期内，无论代母与代子有无基因上的联系，都无法隔断二者之间身体上的关联——至少在二者之间有一根脐带相连。这注定了代母与代子之间必然会形成母子间的血肉情感。无视这种情感而在代母分娩后将小孩交付他人，违背人的天性——无论这种交付是否建立在代母同意的基础之上。法律对代孕的禁止正是基于其对代母由于十月怀胎而必然与代子之间产生最为深沉的母子亲情天性的考量。我国是一个具有文化传统的国家，这显著体现在中华民族具有明显的东方保守文化人格，极为重视亲情与感情。在这种特殊的文化背景下，由于代孕母亲代人生育子女的行为客观上会造成代理母亲、孩子以及委托代孕人之间人伦关系的紊乱，因此必然会影响传统婚姻家庭关系的和谐，从而冲击整个社会关系的稳定。仅从代母身体权角度出发，认为法律禁止代孕就是对代母身体权侵害的观点，显然是将权利做绝对化理解的结果，没有认真考察权利行使应遵循的基本限度。
一般而言，在法哲学意义上，由于人类社会生活的交叉性和复杂性，任何一项权利的行使都不可能具有绝对属性，因而权利及其行使方式都是相对存在的价值样态。法国著名法学家路易·若斯兰在《权利相对论》一书中，对于权利的相对属性进行了阐释，并对权利滥用现象进行了分析和批判。他指出，遵循权利相对的理念或禁止权利滥用，是所有文明国家法律制度中的重要内容。[90]我国学者也指出，权利如同其他任何事物一样，是有限度的。拥有权利的同时，也就拥有了限度。权利相对性理论来自于权利限度理论，有权利就有限度，超越了权利的限度，就可能走向权利滥用。[91]所谓权利的限度理论，是指任何一种权利的行使，都有其合理限度，有其特定的时间、地点和场合。比如，弹钢琴、跳广场舞，这都是正当的娱乐活动，本身作为权利实现没问题，但如果不分场合，半夜三更仍然行使所谓的“娱乐权”，就会侵犯他人同样拥有的正当权利而不为法律所保护。国家有义务向社会和个人提供公共服务和产品，但没有义务保证每一个人都能实际享受到。毕竟，很多客观上的阻碍是无法逾越的障碍。
2.法律家长主义理论视角下的代孕禁止
家长主义是英美法系的一项重要原则，即国家监管原则。美国法庭长期以来大都认为，国家对未成年人及行为能力管理不足者具有作为“监护人的权威”，这种权威给国家以权力，或者说是义务，照顾这些需要被保护者的利益，国家依据国家监管原则保护无助人士不受来自他人及其他外部危险的侵害。[92]国家对无助者的这种保护就是“家长主义”，那么“闪电的多样性使其可能击中我们任何人，因此，我们真该好好利用（家长主义）”[93]。然而，我们当前讨论的家长主义（法律家长主义）已经超出了“国家有义务有责任救助无助者”的范畴，而是将触角延伸到了公民某些自治的范畴，比如自残、自杀、堕胎等自我损害的情形。现在，一般认为法律家长主义是国家为了公民的益处而以法律的形式对公民自我损害的行为进行干预或限制。[94]比如，对于涉及当事人同意、自杀、安乐死等夹杂道德争议与法律疑难的问题，学界一般都将法律家长主义作为重要的理论渊源。[95]对于公民自我损害的管制与否定，法律家长主义的初衷可能是恰当的，但是公民的自我决定权似乎也应当受到尊重，尤其是在特殊条件下、特殊背景下历经深思熟虑作出的最有益于公民个人权益的选择。换言之，法律家长主义的管制，范围限定在无行为能力者或者行为能力缺失者的自我损害行为类型无疑恰当且必要，但对于公民理性的行为选择（不违反法律的强制性规定），家长主义的强行介入无疑具有侵犯个人自由的嫌疑，成熟理性的个人自治与自由确定显然具有更高位阶的价值指引。当然，家长主义介入公民自治的潜台词可能是“缺乏对公民自治能力和水平的完全信任”，这的确难以判断。范伯格指出，归于个人的自我管理权力必须具备充分必要条件正是指自然能力中的那个阈值——实施某个行为的最低能力。[96]值得注意的是，公民自治的“最低能力”可能无法量化和精细把握，那么这也就可能意味着法律家长主义不能轻易强行地介入公民的私人领域，以免造成“自讨没趣”的冒犯。
应当承认，法律家长主义一定程度上彰显了国家的存在价值和责任担当的存在样态，在整体上无疑对于分散的、独立的公民个体及其权利实现具有特殊的保障效益。法律家长主义作为一种证成性的政治道德立场，在社会共同体背后的价值网络中占据着重要且独特的位置。主要表现在，法律家长主义是国家在公民共同善事业上所担负的实质角色的反思性力量，在公民个体事务的繁荣与国家政治性的本旨之间建立有机的关联。[97]可以认为，在整体、宏观的政治道德立场和公民共同善的视域，法律家长主义在现代社会的复杂生活中具有正当性和必要性，对于系统推进人类社会发展进步具有积极意义。
从法律家长主义秉持者的视角看，代孕行为（尤其是有偿代孕）对于个人尊严的贬低主要体现在代孕者为了金钱利益而把生育功能工具化以及相应的伦理和健康风险。[98]因此，他们把代孕者尤其是那些以获取大量金钱为目的的代孕者想象成了没有自我管理的最低能力、需要救助的人，禁止代孕由此获得了法律家长主义的理论支撑。[99]另外，由于司法实践中，各地对于代孕行为以及代孕协议的契约效力认定不一，比如湖南常德鼎城区法院审理的一起代孕案件，法官判决代孕协议有效，孩子归求孕方抚养，而在福建厦门思明区法院审理的代孕生子抚养权案件中代孕方却取得了抚养权。由此，法律家长主义者们认为，代孕行为不仅在理论上存在重大的道德争议和伦理风险，在司法实践中更是混乱不堪，究其原因是我国禁止代孕的依据是效力层级较低的部门规章，而没有法律层面的统一立法。因而，有观点指出，为有效遏制代孕行为发生，应当提升现行人工生殖技术法的效力层次，进一步扩大禁止代孕所适用的范围，应当考虑由全国人大或其常委会出台一部“人类辅助生殖法”或至少由国务院出台一部“人类辅助生殖技术管理条例”，并将禁止代孕的范围由医疗机构和医务人员扩展至所有机构和人员，以扩大代孕规制立法的效力和适用范围，使其更适合规制代孕的需要。[100]
3.代孕开放隐含着权利实现的不公
在代孕开放与否的问题上，有论者提出了“有限开放代孕”的主张。该种观点认为，在代孕的问题上，应当禁止纯粹的商业性代孕，但可以开放利他型代孕。从理论上说，这样既能够避免不特定规模的伦理乱象，又可以实现特定生育困难群体的生育诉求，也可以称得上是一种相对理想的主张。然而，对于这种主张不能过于自信。有学者指出，由于生育风险尤其是代孕风险的考量，以及“经济人”理性的社会规律，实践中不以金钱为目的而为他人生育子女的情况极为少见，通常只有在与委托人存在亲属关系的人群中可能出现。这种情况，对于实践中强烈的代孕需求，根本无法起到实质性的缓解作用，故而真正缓解代孕需求的只可能是商业代孕。因而，所谓禁止商业性代孕而开放非商业性代孕的主张其实没有达到价值。[101]
在商业代孕的实现过程中，不可避免的是利益对价的付出。事实上，地下代孕黑市在我国已经悄然形成，产业链处于灰色地带。在网络上随意搜索“代孕”等关键词可以查阅到十几万条商业广告。有些代孕广告明确标价，如“年薪8-15 万元”，并列出明细：代孕纯补偿10 万元，分娩前第三、五、六、七、八月，每月支付1 万元，分娩后再支付5 万元。还有诸如生活费的补助，孕前三月每月4000 元，三个月后2000 元，医疗补偿2000 元等。一般而言，从选择代孕母亲、体检、医院到出生证明，甚至国外出生等一切环节，都会被代孕机构明码标价，并负责到底。有的记者暗访时发现，基本代孕的操作流程是夫妻双方取精取卵制成胚胎，移植到代孕母亲体内生产是45 万元，包生男孩要对染色体进行筛选，费用是120 万元。生美国国籍的小孩需要顾客飞国外取精卵然后找美籍代孕母亲生产，费用是180 万元，如此等等。由此可见，代孕问题不是廉价的生育，而是需要雄厚资本予以支撑的“生意”。如果开放代孕，哪怕是利他型代孕（扣除暴利），其中的费用也是一般家庭都难以接受的。因此，在事实上，代孕可能仅仅是为了富人而服务的，穷人只能望洋兴叹。如此而言，在代孕开放的问题上，政策的制定和选择需要格外谨慎，不能因为考虑到一部分人的需求，而漠视了其他群体的现实条件。
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