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实效性实现保证要素:杨海坤教授研究论文选

时间:2023-08-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:关于法实效性的实现要素,在法学中可谓是一个经久不衰的命题,至今仍没有达成一致的看法。不过,在法实效性实现的众多条件中,最基本的两点可以归结为:认同与强制,尽管学者们在具体表述中仍存有一些差异。总之,对于法律实效的实现,无论是权威与强制,还是认同与强制,实质上是相通的,只是学者观察的视角不同。由此,认同和强制是法律实效实现的两个基本要素。

实效性实现保证要素:杨海坤教授研究论文选

关于法实效性的实现要素,在法学中可谓是一个经久不衰的命题,至今仍没有达成一致的看法。不过,在法实效性实现的众多条件中,最基本的两点可以归结为:认同与强制,尽管学者们在具体表述中仍存有一些差异。

马克斯·韦伯看来,法实效性实现的条件可以归为权威和强制,权威可能以“领袖式”、“传统式”或“法律式”三种形态出现,但这三种权威形态的共同点都是奠基于对本身合法性的信任,表达的都是一种对权威的认同,而强制则是指一种外在强制力。之所以要将法律的规范效力转化为实效,目的在于确立法律规范所设定的秩序。然而,秩序的维护不能仅依靠人们对权威的认同,因为总有人反对权威,或是对既存权威存有不信任。[14]因此,要想实现法的实效,确立法律所设定的秩序,认同和强制这两个要素缺一不可。

在法社会领域,法律被认为是社会规范的特殊形式,将法律规范同非法律规范进行区别。主要有两种观点:一种为强制论,将法律与国家、国家的机关、国家制度化了的程序以及由国家所行使的法律强制联系起来;另一种为同意论——或称认同理论,强调规范的社会接受性决定了其归属。对此,有学者认为,认同和强制表现了法律的两个关键特征,但其自身都是不完整的,不足以对法律与非法律进行区分。单就强制理论而言,没有任何一个国家拥有足够的手段,使其规定的法律在市民全面反抗的情形下得以实施。同样,单就认同理论,也不足以保证法律规范在现实生活中得以实施,总是会有或多或少的人会不认同特定规范的内容,这就需要法律强制的支持。因此,从经验中可以概括出,对一个规范的自愿服从与强制性的服从不是相互排斥的两个选项,而是法律效力的两个在现实中彼此交叉、相互转变、通过不断变动不同的相对强度共同作用的互补要素。[15]对于这种观点,我们表示认同,因为即使最有权势的、最拥有强制力的国家,如果在实施法律时遭遇到民众剧烈的反抗,它也没有办法实施所有的规定,而必须寻求被规范者的认同。(www.xing528.com)

总之,对于法律实效的实现,无论是权威与强制,还是认同与强制,实质上是相通的,只是学者观察的视角不同。尽管单纯的强制可以产生权威,但是这种权威无法长期维系,因此,常态分析,权威奠基于对本身合法性的信任,换个角度就是被统治者的认同。在建设社会主义法治国家的过程中,法律必须要有权威,但这种权威的基础应奠基于民众对法律的认同,这样才符合我国人民当家作主的社会主义性质。由此,认同和强制是法律实效实现的两个基本要素。现代社会是民主法治的社会,在现代社会中民众可以不时地表明他们对政府运作状况的认同与否,由此可见,认同因素作为基础性因素已经先在地植入了法治之中。至于强制因素,则更多的是作为一种威慑力量而存在。然而,在软法论者那里,将软法与硬法的划分标准设定为“以能否运用国家强制力保证实施”似乎机械地割裂了认同与强制二要素在保证法的实效性实现上的共同作用。

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