形式与实质：辨析行政行为的新时代

要深入了解形式作为而实质不作为行政行为，我们需要将形式作为而实质不作为行政行为与不履行法定职责的行为、行政不能行为、内容上不为的行为等概念作一辨析。

（一）形式作为而实质不作为行政行为与不履行法定职责的行为

无论是学界还是实践部门，常常将行政不作为等同于行政主体不履行法定职责。其实这两个概念既有联系也有区别。“行政不作为并不等同于行政主体不履行法定职责的行为。行政不作为是行政主体负有积极的作为义务而逾期不履行作为义务的行为，而行政主体不履行法定职责的行为，是指行政主体对法律赋予的职责没有履行到位，其在本质上属于行政主体不履行实体上的义务，是实质上的‘不为’而非仅仅是形式上的‘不为’。行政不作为一定是不履行法定职责的行为，但行政主体不履行法定职责的行为却未必一定是行政不作为，行政作为也可能是不履行法定职责的行为”。^[39]实际上该学者所谓的“行政作为也可能是不履行法定职责的行为”，就是指形式作为而实质不作为的行政行为。因为这时的作为仅仅是形式上的，而实质上并没有履行法律赋予的职责。

（二）形式作为而实质不作为行政行为与行政不能的区别

有学者将行政不作为以形成原因的不同分为行政失职、行政不能两类。所谓行政不能，就是行政主体因不可归责于己的客观原因不能履行或不能完全履行法定作为义务的行为状态。行政不能除具备行政行为的一般特征外，非意志性、原因客观性、违法阻却性、不可归责性是其独有的特征。该学者进一步认为，行政主体的主观意志因素是行政主体对适用法律条件的认识、决定和控制自己行为的心理因素，根据行政法理，主观意志因素对行政行为的作出与否，以及如何作出具有支配和控制作用。另外，行政行为的作出都是建立在适用法律的客观行为条件具备的基础之上的，法定客观条件的完备状态如何又直接影响行政主体对行政行为方式的选择。对于行政不作为而言，如系主观原因所致，只能说明行政主体主观上有过错，对所负法定作为义务，应为能为而不为，只能构成行政失职；如系客观原因所致，只能说明依法行政的客观条件不具备，不能依法履行法定作为义务，因主观上并无过错，只能成立行政不能。由上述可知，行政不能与行政失职实为行政不作为的两种不同表现形式，二者相区别的关键就在于产生的原因不同，二者相区别的另一方面就是行政失职是违法行为，而行政不能依现行行政法不构成违法。^[40]行政不能作为又被称为行政不能行为，是指行政主体在行使职权或者履行职责的过程中，因为意志之外客观因素的限制，使行为过程未能推进到法定过程终端的行为。行政不能作为按其性质，可以分为终止型不能行为和中止型不能行为两种。^[41]行政不能行为虽然也属于行政主体没有履行法定作为义务的行为，但是由于它是意志之外的客观因素的限制而无法履行法定义务的，因此，在行政不能行为中显然是应当免除或者暂时免除行政主体履行法定义务的，也就是说，行政不能行为应当属于免责行为，而不能认为是行政不作为。^[42]形式作为而实质不作为的行为，则特指行政主体不仅具有作为的法定义务，而且也具备或者应当具备履行该义务的现实可能性，并且行政主体在法定期限内也已经启动了履行程序，但因行政主体自身的主观原因而在事实上未能切实履行法定职责。由于该种行为不是行政主体意志之外的原因造成的，因此必须由行政主体承担相应的责任。(www.xing528.com)

（三）形式作为而实质不作为行政行为与内容上的不为行为的区别

所谓内容上的不为行为，是指行政主体已经在法定期限内启动了行政程序，但是在实体上否定或者说拒绝了行政相对人的请求。例如，行政机关依法对申请人的许可申请进行审查后，认为该申请不符合法律规定的条件而作出了不予许可的行政决定，甚至行政主体认为相对人的申请不符合规定而拒绝接受。^[43]对这种内容上的不为行为有学者认为是一种不作为，“拒绝的言行是一种方式上有所‘为’，但其反映的内容则是‘不为’，实质仍是不作为”。^[44]笔者认为，对该等内容上的不为行为不能界定为行政不作为，因为行政主体不仅在程序上已经作为了，而且在实体内容上也已作出结论。虽然该行为并没有达到相对人在实体上的要求，但该行为是行政主体履行法定职责的一种合法形式。即使行政相对人对该行为不服而申请行政复议或者提起行政诉讼，且被复议机关或者法院以某种事由而认定为违法行为，也不能认为是不作为，仍然是作为性的行政行为。

形式作为而实质不作为行政行为与内容上的不为行为的共同点在于，两者均启动了行政程序，因此两者表面上很相似。但基于笔者对形式作为而实质不作为行政行为的界定，其区别还是很明显的。其显著区别在于，前者是因其本可以避免的主观原因而导致实体内容的未能达成，也即形式作为而实质不作为行政行为中行政主体具有或者应当具有履行该行为的现实可能性，且这种可能性是显而易见，因而也是便于考察的。后者则是行政主体履行法定职责的方式之一。