摸索证明：实质禁止与形式例外的研究成果

（一）摸索证明的内涵

根据武器平等原则，当事人双方应当平等且经济地接近和取得裁判所需要的事实和证据。但是，基于对胜诉利益的追求，当事人总是希望己方占有的有利事证越多越好。因此，若当事人在一些关键性的事实或证据的提出上有困难，无法就事实进行具体陈述时，便无法提出明确有指向性的证据声请，此时只能期待由对方提出，通过法院的证据调查获取可能的必要事实或者其他可能有利的新事实。当事人不按照先主张事实，再进行证据声请的惯常逻辑顺序，而一边调查证据，一边搜集事实，这就涉及所谓的摸索式证明活动。

理论界关于摸索证明的内涵有不同观点，日本学者认为：当事人将在证据调查阶段获得的信息用于补充自己的主张，这种以获得相关信息为目的的证据申请或证据调查叫做摸索证明，也叫做探知证明、证据搜索之旅。^[62]台湾学者认为：摸索证明是指当事人就其主张或抗辩所必要之事实、证据未能充分掌握、知悉时，借由证据调查之声请（包括证据保全之声请），企图从证据调查中获得新事实或新证据，并以该事实或证据作为支撑起请求或声明为有理由之依据的证据声请。^[63]德国学者认为，摸索证明是证据声请时无可信理由，而只是不确切地说明证明对象或只是碰运气地或任意地或滥用法律地将证据声请作为所提出主张的理由，是一种不合法的证据声请。^[64]我国学者认为，未特定证明主题的证据声明成为探知证明或摸索证明，其目的在于试图借助于法院的证据调查而尝试进一步具体化之主张或立证。^[65]

从上述概念来看，学者对摸索证明的法律评价并不相同，有的学者将摸索证明界定为一种违法的证据声明的手段，而有的学者则将摸索证明界定为与一般证明方法平行的同位概念，适用于特殊类型的案件。但学者对摸索证明的理解存在共通点，即当事人的证据声明不具备具体化、特定化的要求，而是试图透过证据调查探索对自己有利事实的证明活动。摸索证明的本质在于打破当事人之间关于事证资料的分配责任，一方当事人试图跨过分配的界限，借由碰运气式的证据声请，通过法院的证据调查获得对自己有利的事证资料。完整的证据声请包括三项内容：证据方法、应证事实和立证趣旨。其中证据方法和应证事实为必要要素，立证趣旨是指应证事实与证据方法间的逻辑关系，作用在于提示法院决定是否允许该证据声请，因此为非必要因素。^[66]摸索证明与立证趣旨关系不大，但与证据方法和应证事实关系密切。具体化的证据声请应当在证据方法和应证事实上均符合具体化要求，如果当事人在进行证据声请时对上述两要素之一未特定，就符合摸索证明的特征。一般而言，摸索证明的具体形态包括：（1）当事人在证据声请中仅特定证据方法，未特定应证事实。如交通事故引起的损害赔偿案件中，原告声明以事故车上另外一名乘客为证人，证明司机有过失，但是就过失的具体内容（是酒驾、疲劳驾驶还是别的原因）并不指明。（2）当事人就应证事实进行具体陈述，但未特定具体指向的对象。如上例中，关于证人的证据调查，仅声明车上任意一乘客，却未特定为何人，也无法提供证人的姓名和住所。（3）就应证事实和证据方法均未具体特定。如产品质量问题导致的损害赔偿案件中，当事人提出产品的设计有问题，但是无法明确具体是哪一处设计有问题；当事人同时提出有产品的设计图作为证据，但是又无法特定具体的文件。（4）当事人在证据声请中表明了具体的事实，但对该事实并不确定，而是出于某种猜测，这种猜测有一定的根据。如因食用被告所生产的食品后有腹泻，认为被告餐厅的厨房卫生不达标导致食物有污染，并声请法院对被告的厨房进行勘验。（5）当事人表明的事实毫无根据，完全是凭空臆测。如原告在被告对其进行输液后突然死亡，被告认为原告是突发心脏病，并声请法院对原告的所有病历资料进行调查取证。（6）在对证人或对方当事人行使发问权时，突破原有的应证事实，就尚未出现在程序中的事实主张进行提问。如在离婚诉讼中，原告以与被告性格不合为由提出离婚，在讯问当事人时，突然问起其在婚姻存续期间是否有外遇，而这一事实在此前从未提出过。^[67]

（二）摸索证明的分类和定位

根据当事人的摸索证明是否有一定的线索，可以分为两种：实质的摸索证明和形式的摸索证明。^[68]前者是指当事人的证据声请没有任何的根据和线索，仅仅是当事人的主观臆测；后者是指当事人基于一定的线索和根据而作出的抽象的证据声请。实质的摸索证明应予以禁止，而形式的摸索证明在日本、德国都不是一概禁止的。在德国帝国法院时期，就存在着打破摸索证明禁止判旨的判决。之后，虽然德国联邦法院承袭了帝国法院的禁止摸索证明的基本态度，但是在民法和特别实体法上，有相当多的规定承认法律关系中的当事人有权利请求其他当事人提供资讯，开示文书资料。^[69]德国联邦最高法院最近也认为，即当事人就具体事实欠缺认识时，法院可以宽容当事人暂先提出推测事实，作为证据声明时的应证事实。^[70]在日本，摸索证明的缓和在学术界也有很多讨论，如高桥宏志认为，摸索证明不合法这种断然的结论，因为缺少细致的梳理，所以才更应慎重对待。并进一步认为，德国旧法之所以否认摸索证明，是因为德国法认为当事人没有义务向对方提供能使其胜诉的资料。但是在日本则认为，不负证明责任的当事人同样也负有开示相关事证（超出自己证明责任范围的事证）的协力义务，因此，特殊情况下的摸索证明应当允许。^[71]

（三）摸索证明的禁止

通说认为，在传统辩论主义的背景下，摸索证明应予以禁止。原因在于：根据辩论主义原则，法院和当事人之间，以及各方当事人之间就事实的主张和证据资料的提出应当按照主张责任和证明责任来进行分配，因此当事人并没有义务揭示对自己不利的事实、证据。^[72]一般认为，摸索证明在实质上是当事人对证据申出权的滥用。^[73]当事人在经历了事实主张阶段后，对主张事实和间接事实都进行了特定化，由此向法院声请进行证据调查，因此禁止摸索证明实际上是主张具体化在证据提出阶段的表现。^[74]另外，如果法院允许当事人进行摸索取证，法院就成了倾斜和帮助诉讼某一方的审判主体，打破了自己应当保持的中立态度。法院证据调查也会偏离原本的目的，从法院对当事人主张进行认定的诉讼行为，变成当事人获得情报的手段。

但是，在修正主义的辩论原则下，摸索证明的禁止并不是绝对的。传统大陆法系国家对摸索证明进行认定时一般遵循以下规则：首先，对于当事人的证据声明在什么情况下认定为摸索证明，必须严格审慎地认定，不能轻易依此为由驳回。在当事人就具体事实欠缺认识时，可以允许当事人先提出推测事实（vermutete Tatsache），作为证据声明时的应证事实。^[75]其次，即便是认定为摸索证明，也非一概令其失权，例如在证据偏在性的案件中，法院可以基于诚信原则承认一方当事人对对方的情报开示请求权，而允许摸索证明的存在。^[76]

另外，从各国关于摸索证明的判例来看，实践中衡量摸索证明是否应该一概认定为不合法时，往往会考虑以下因素：首先，能否在保证实质的武器平等的基础上使负主张责任的当事人以最有效率的方式接近、获取必要的事实证据。比如在德国裁判实务中，摸索证明常会出现在非婚生子女请求抚养及要求认领的案件中，生父作为被告为了反驳原告的诉请，在没有具体线索的情况下，主张原告的母亲在受孕期间与其他人保持不正当关系，并声请法院将原告的母亲作为证人询问。类似这种摸索证明，德国帝国法院并非一律禁止，而是视情况而定。如果被告能够提供保持不正当关系的第三人的具体信息，或者将范围限制为特定的数人，并能提供具体信息，则应予允许；反之，如果被告无法提供更具体的信息，只是抽象主张“存在不正当关系的其他人”，则不应准许。^[77]其次，对方当事人及作为证据手段的其他诉讼参与人的隐私是否会因为摸索取证行为遭受不必要的窥探。最后，诉讼程序是否能够迅速、适当地进行，不会因为摸索证明而使程序受到不当延滞。^[78]

（四）摸索证明禁止的缓和

1.摸索证明禁止之缓和的理论依据

摸索证明禁止之缓和的主要理论依据为当事人负担的诉讼协力义务。即当事人就其所知的事实，不论对自己有利或是不利，均负有陈述义务。而当事人关于事实提出的决定权和处分权，在一定程度上受限制，这也是经过修正后的辩论主义的要义。因此，当事人如果知悉事件的发生经过，且可以期待其陈述事实、提出证据，即便其不负证明责任，就事实陈述或证据提出仍负有协力义务。在此范围内，摸索证明应被允许。

2.摸索证明禁止的缓解之探讨

第一，在现代型诉讼中（如消费者诉讼、医疗诉讼、产品责任诉讼、知识产权诉讼、环境诉讼等），事实和证据的澄清需要依靠专门的技术和知识，对于处在证据严重不平衡的当事人一方而言，在举证上有困难于其情形显失公平的，证据声明即便有一定程度的抽象和不特定也应予许可，以实现实质的公平。^[79]

第二，当不负证明责任的当事人有协力义务开示案情时，摸索证明禁止论应当让步于事案说明义务。诚然，从证据调查中获得信息不能作为一种常用手段，也违背了证据调查的本旨。但是，如果当事人的主张所指向的事实发生在对方当事人（或者案外第三人）控制的领域内，且能够出示充分的证据线索证明一旦法院启动证据调查程序，事实主张的具体化、特定化甚至对该主张的证明都会实现。这种情况下，法院应当准予当事人提出抽象的、不特定的事实主张甚至是单纯的权利主张。另外，如果不负主张责任的当事人在争点整理阶段不积极履行协力义务，迫使对方当事人不能作出符合具体化要求的事实主张，不得已进行摸索举证的证明活动时，该摸索证明行为不应被认定为违法。也就是说，由于不负主张责任的当事人违反了诚信原则，就需要容忍对方相应作出的摸索证明行为。

第三，对摸索证明的认定还应当考虑当事人的主观状态，如果当事人并非故意滥用权利，一般不轻易以摸索证明为由予以驳回。对摸索证明的认定采取如此严格的态度见于德国联邦法院近来的判决，即除非当事人系显然意图滥用其权利（Rechsmissbrauch），否则均不认为属于摸索证明。^[80]德国联邦最高法院还认为，对摸索证明的认定在司法个案中和在理论中的考量要求是不同的。在诉讼理论中，就特定事实的陈述如欠缺明确依据，随意碰运气式的凭空捏造，系权利滥用，属于不合法的诉讼行为。但由于实践中确实存在当事人提出其无法确认但依照常理和事件的状态而有可能存在的事实，这种情况下当事人的证据声明是否属权利滥用，则应谨慎判断。只有在完全欠缺任何事实上依据之情形时，才可认为属于“凭空捏造”。

第四，法院在认定摸索证明是否违法时，还应当综合考量证据声请的后果。具体包括：对方当事人及第三人因为该摸索证明行为所容忍的负担或者遭受的不利益，比如个人隐私、商业秘密泄露，或者遭受不必要的难堪痛苦；举证人是否借由证据调查造成诉讼延滞等。

第五，在司法实践中，完全禁止摸索证明不仅在操作上有困难，还有超越正常的诉讼阶段预断事实的嫌疑。在实务中，形式上具备具体化要求的证据声明，很多是依据没有经过严谨思考提出的事实主张，甚至是出于诉讼技巧故意试探性的事实主张作出的。对于法院而言，在证据调查前很难准确识别是否属于摸索证明，而以当事人没有确定的根据和线索为由驳回其证据声请，难免让人质疑法院在证据调查前预先进行事实判断的合理性。

总之，认定摸索证明是否合法，不应一概而论，而要根据个案情况，结合当事人的主观状况、对方当事人的防御情况、证据调查牵涉的证人及其他当事人利益的保护、待证事实的特殊性、诉讼进行状况等来综合判断。^[81]

【注释】

[1]参见王甲乙等：《自由顺序主义之检讨》，载民事诉讼法研究会主编：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局有限公司1997年版，第332～333页。

[2]参见王甲乙等：《自由顺序主义之检讨》，载民事诉讼法研究会主编：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局有限公司1997年版，第332～333页。

[3]参见李木贵：《民事诉讼法（上）》，台湾元照出版有限公司2010年版，第1～99页。

[4]详见日本《民事诉讼规则》第53、55、80、81、126条。该法条原文参见日本最高裁判所官方网站：http：//www.courts.go.jp，最后访问时间：2019年12月28日。

[5]详见日本《民事诉讼规则》第167、174、178条。该法条原文参见日本最高裁判所官方网站：http：//www.courts.go.jp，最后访问时间：2019年12月28日。

[6]参见[日]新堂辛司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第527页。

[7]柯阳友、孔春潮：《论民事诉讼法中的攻击防御方法——以日本普通诉讼程序为视角》，载《北京科技大学学报》（社会科学版）2009年第4期。

[8]姜世明：《民事诉讼法基础论》，台湾元照出版有限公司2013年版，第132页。

[9][日]高桥宏志：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第375～377页。

[10]沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，台湾元照法律出版社2007年版，第299～303页。

[11]马登科：《民事证据随时提出、同时提出抑或适时提出》，载《西南政法大学学报》2012年第3期。

[12]Vgl.Münch Komm ZPO-Prütting，1993，§296，Rdnr.9 m.w.N（Fn.4）.转引自：姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，台湾元照出版有限公司2003年版，第234页。

[13]关于主张突袭的理论研究在我国目前还比较有限，谈及突袭，多将关注点放在法院的突袭性裁判上，而对当事人发起的主张突袭则研究较少。专以诉讼突袭为研究对象的成果主要见于杨艺红教授发表的一系列论文：《诉讼突袭：比较法视野中的解读》《诉讼突袭：一个问题的初步展开》《诉讼突袭：一个问题的成因解析》。另外，部分研究在谈及滥用诉权以及诉讼欺诈时会偶有涉及主张突袭。

[14]将主张突袭作为诉讼欺诈的手段的研究成果参见李龙：《民事诉讼欺诈与应对策略研究》，载《人民司法》2006年第5期；将主张突袭作为滥用诉权的方式的研究成果参见陈桂明、刘萍：《民事诉讼中的程序滥用及其法律规制》，载《法学》2007年第10期；刘荣军：《诚实信用原则在民事诉讼中的适用》，载《法学研究》1998年第4期；郭卫华：《滥用诉权之侵权责任》，载《法学研究》1996年第6期；陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版；叶子强：《民事诉讼制度的变革》，中国法制出版社2001年版等。

[15]参见蔡虹、李棠洁：《民事立案登记制度之反思——写在立案登记制度实施之后》，载《湖南社会科学》2016年第1期。

[16]参见梁玉霞：《刑事诉讼主张及其证明理论》，法律出版社2007年版，第34页。

[17]参见栗峥：《超越事实——多重视角的后现代证据哲学》，法律出版社2007年版，第96页。

[18]参见[美]约翰·M.康利、威廉·M.欧巴尔：《法律、语言与权力》（第二版），程朝阳译，法律出版社2007年版，第113页。

[19]南京彭宇案的具体案情可以参见南京市鼓楼区人民法院民事判决书（2007）鼓民一初字第212号，相关网页：http：//www.chinalawedu.com/new/17800a179a2011/2011913caoxin103415.shtml，最后访问时间：2016年12月27日。

[20]如我国2001年的《民事诉讼证据规定》第76条规定：当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。再如《德国民事诉讼法》第445条规定：（1）一方当事人，对于应当由他证明的事项，不能通过其他的证据方法得到完全的证明，或者未提出其他证据方法时，可以申请就应证明的事实讯问对方当事人。（2）关于该事实，如法院认为已有反对的证明时，对申请应不予以考虑。参见丁启明：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版，第106页；李浩：《当事人陈述：比较、借鉴与重构》，载《现代法学》2005年第3期。

[21]“当事人听审”也有称为“当事人听取”；“当事人讯问”也写做“询问当事人”，德国、日本、我国台湾地区均有此规定。参见占善刚：《证据协力义务之比较法研究》，中国社会科学出版社2009年版，第30～31页；李浩：《当事人陈述：比较、借鉴与重构》，载《现代法学》2005年第3期。

[22][美]约翰·M.康利、威廉·M.欧巴尔：《法律、语言与权力》（第二版），程朝阳译，法律出版社2007年版，第119页。作者引用了萨纳特和菲斯蒂拉在1995年所著的《离婚律师和他们的委托人们》（Divorce Lawyers and Their Clients）并指出，委托人与律师之间的互动首先是一种竞争性话语之间的较量。

[23]参见[日]新堂辛司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第325页。

[24]论证性陈述的句法通常表现为：我有某证据可以证明某事实。论证性陈述通常与提交证据材料同步，作为说明证据关联性的补充出现，起到催化和加强法官心证的作用。断言性陈述的句法通常表现为：事情是这样的……。断言性陈述是一种对事实的直接、客观的描述。参见陈文曲著：《民事诉讼当事人陈述理论重构——以哈马斯的交往理性为视角》，法律出版社2010年版，第61页。

[25]有观点认为当事人应当有亲自听审的权利，而律师强制制度要求当事人进行诉讼须由律师为之，似有剥夺基本法第103条第一项赋予当事人之亲自听审权利之嫌。参见姜世明：《德国律师民事责任初探》，载《法学丛刊》，1998年第四十三卷第一期，第83页。

[26]参见姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，台湾元照出版公司2003年版，第78页。

[27]参见姜世明：《民事诉讼中当事人之真实义务》，载《东吴法学学报》第十六卷第三期，第4页。

[28]关于义务与负担之间的区别：“诉讼义务”是指当事人应该为一定行为而不能违反，不能由其任意决定为或不为，如果违反将会直接导致法律制裁；而“诉讼负担”则是指对于该行为要求，当事人可以自由决定是否遵守，如果未适当遵守或履行该行为要求，可能带来诉讼上的不利益。

[29]Zettel，S.116；MunchKommZPO-Peters 138 Rdnr.1.

[30]参见姜世明：《民事诉讼中当事人之真实义务》，载《东吴法学学报》第十六卷第三期，第148页。

[31]参见姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，台北元照出版有限公司2003年版，第164页。(www.xing528.com)

[32]参见姜世明：《民事诉讼中当事人之真实义务》，载《东吴法律学报》第十六卷第三期，第158页。

[33]参见Baumgärtel，ZZP 86，356；Baumgärtel，ZZP 69，89，103.Vgl.Zettel，Der Beibringungsgrundsatz，1977，S.116 m.w.N。

[34]参见沈冠伶：《摸索证明与事证搜集开示之协力》，载《月旦法学杂志》总第125期，2005年第10期。

[35]参见[日]中田淳一：“关于诉讼上的真实义务”，载中田淳一：《诉讼仲裁的法理》，有信堂1953年版，第65页以下；山木克己：《民事诉讼法论集》，有斐阁1990年版，第20页以下。转引自[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第379页。

[36]参见中野贞一郎：《过失的推定》，弘文堂1978年版，第156页以下。转引自[日]高桥宏志：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第379页。

[37]参见姜世明：《民事诉讼中当事人之真实义务》，载《东吴法律学报》第十六卷第三期。

[38]参见杜闻：《“间接禁反言”原则及其发展》，载《人民法院报》2005年12月9日，B3版。

[39]同上。

[40]参见纪格非：《民事诉讼禁反言原则的中国语境与困境》，载《华东政法大学学报》2014年第5期。

[41]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第111页。

[42]对于民事诉讼法明确规定可以变更或撤销的诉讼行为，是否可以以禁反言为由而限制当事人变更？有两种观点：支持说认为，禁反言应当具有这样的功能，禁反言有时应当优先于发现客观真实的要求。相关观点参见：杜丹：《诉讼诚信论》，法律出版社2010年版，第160～165页；张家慧：《当事人诉讼行为法律研究》，中国民主法制出版社2005年版，第170页。反对说认为：禁反言适用的前提是“信赖利益”，如果法律明确规定当事人在实施先前行为后可以撤销或变更先前行为，则对方当事人就没有理由主张“信赖利益”，也就不能通过禁反言原则禁止当事人实施矛盾行为。反之，如果允许法院以禁反言要求之，则会压抑当事人的诉讼空间，甚至威胁成文法的基础性地位。相关观点参见：纪格非：《民事诉讼禁反言原则的中国语境与困境》，载《华东政法大学学报》2014年第5期。

[43]Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，S.417.

[44]具体条文为：《德国民事诉讼法》第138条：“1.当事人应就事实状况作出完全而真实的陈述。2.当事人对于对方当事人所主张的事实，应作出陈述。……”参见丁启明：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版，第36页；我国台湾地区“民事诉讼法”第195条规定：“当事人就其提出之事实，应为真实及完全之陈述。当事人对于他造提出之事实及证据应为陈述。”

[45]参见Nelte，Die Wahrheitspflicht im Zivilprozess，1935。

[46]参见Welzel，Die Wahrheitspflicht im Zivilprozess，1935，S.27。

[47]参见Vgl.Roth，a.a.O.，S.31f.m.w.N。

[48]参见Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，S.366 m.w.N。

[49]1868年的《符腾堡民事诉讼法》第181条第2款规定：“当事人应就其请求之权利发生事实关系为简明而完全及确定之陈述；同时就对方当事人所作的事实上的陈述也应为完全及确定之陈述说明。”

[50]参见沈冠伶：《论民事诉讼程序中当事人之不知陈述——兼评析民事诉讼法中当事人之陈述义务与诉讼促进义务》，载《政法大学评论》第63期。

[51]参见占善刚：《主张的具体化研究》，载《法学研究》2010年第2期。

[52]参见曹志勋：《立案形式审查中的事实主张具体化》，载《当代法学》2016年第1期。

[53]毕玉谦：《对我国民事诉讼审前程序与审理程序对接的功能性反思与建构》，载《比较法研究》2012年第5期。

[54]《德国民事诉讼法》第138条规定：“1.当事人应就事实状况作出完全而真实的陈述。2.当事人对于对方当事人所主张的事实，应作出陈述。3.没有明显争议的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出有争议时，即视为已经自认的事实。4.对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲身感知的对象时，才准许说不知。”参见丁启明：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版，第36页。

[55]日本在其《民事诉讼法》第180条中规定了当事人证据声请的具体化义务，在法院《民事诉讼规则》第53条中规定了诉状的具体记载内容，但是没有规定当事人主张的具体化义务。

[56]参见[日]小室直人：《新民事诉讼法》（II），日本评论社2003年版，第88页。

[57]参见沈冠伶：《武器平等原则于医疗诉讼之适用》，载《月旦法学杂志》总第127期，2005年第12期。

[58]参见陈石狮：《不作为请求之特定》，载民事诉讼法研究会主编：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局有限公司1997年版，第59～61页。

[59]在实务上，德国联邦最高法院大概都集中在这些问题上作解释，可以参考Baumann的Kommentar二百五十三条，收取了百余案例，判决说这种情况之诉之声明明确，那个情况诉之声明不明确。参见陈石狮：《不作为请求之特定》，载民事诉讼法研究会主编：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局有限公司1997年版，第59～61页。

[60]参见陈石狮：《不作为请求之特定》，载民事诉讼法研究会主编：《民事诉讼法之研讨（三）》，台湾三民书局有限公司1997年版，第61页。

[61]参见[日]火田瑞穗：《民事诉讼における主张过程の规律》（二），《法学协会杂志》1997年第1期。转引自占善刚《主张的具体化研究》，载《法学研究》2010年第2期。

[62]参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第72～73页。

[63]参见沈冠伶：《摸索证明与事证搜集开示之协力》，载《月旦法学杂志》总第125期，2005年第10期。

[64]参见罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（第16版）（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第861～862页。

[65]参见占善刚：《证据协力义务之比较法研究》，中国社会科学出版社2009年版，第30～31页。

[66]参见周成泓：《论民事诉讼中的摸索证明》，载《法律科学》2008年第4期。

[67]参见沈冠伶：《摸索证明与事证搜集开示之协力》，载《月旦法学杂志》总第125期，2005年第10期。

[68]参见魏庆玉：《摸索证明论》，载《当代法学》2013年第2期。

[69]BGHZ 125，322；BGH，MDR 2002，1442.

[70]BGH，NJW 1995，1160.

[71]参见[日]高桥宏志著：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第74页。

[72]也有观点认为，以辩论主义作为否定摸索证明的原因，并不适当。参见邱联恭：《程序选择权》，第99页以下，2000年台北，自刊。

[73]参见占善刚：《证据协力义务之比较法研究》，中国社会科学出版社2009年版，第30页。

[74]参见周成泓：《论民事诉讼中的摸索证明》，载《法律科学》2008年第4期。

[75]参见沈冠伶：《摸索证明与事证搜集开示之协力》，载《月旦法学杂志》总第125期，2005年第10期。

[76]现有的讨论都是基于大陆法系辩论主义诉讼模式为背景，英美法系虽有与摸索证明相近之fishing expedition，但是与大陆法系原则上禁止摸索证明不同，英美法系对证据声请的具体化要求较低，原则上允许fishing expedition的存在，由于诉讼传统和制度背景不同，本书仅讨论大陆法系的摸索证明，不讨论英美法系的fishing expedition。

[77]参见占善刚：《主张的具体化研究》，载《法学研究》2010年第2期。

[78]参见沈冠伶：《摸索证明与事证搜集开示之协力》，载《月旦法学杂志》总第125期，2005年第10期。

[79]参见李木贵：《民事诉讼法》（第三版）上，台湾元照出版有限公司2010年版，第6～142页。

[80]参见沈冠伶：《摸索证明与事证搜集开示之协力》，载《月旦法学杂志》总第125期，2005年第10期。

[81]参见[日]门口正人编集代表：《民事证据法大系》（第2卷），青林书院2004年版，第125页。