在主权理论诞生的早期,大多数人认为主权具有绝对性、永久性、不可分割性和不可让渡性,这种观点主要存在于18世纪之前,代表性的人物和观点主要有:第一,博丹提出的近代国家主权学说。博丹认为,主权是作为一种脱离社会并凌驾于社会之上的统治力量而出现的,是不可分割和让渡的永久权力,政府可以更换,而主权永远存在。第二,霍布斯倡导的君主主权论。霍布斯认为,主权应当是绝对的、无限的,而且也是不可分割和不能让渡的。他指出,所谓“主权可以分割的说法,直接地违反了国家的本质。分割国家权利就是使国家解体,因为被分割的主权会互相摧毁”[91]。第三,洛克的议会主权学说。洛克认为,立法权是社会中的最高权力,立法机关不能让渡立法权,当共同体把立法权交给立法机关时,这种最高权力便是神圣不可变更的。第四,卢梭的人民主权学说。卢梭认为,主权的实质是全体人民的共同意志(公意)。主权不可分割,不可让渡,它是一个整体,任何分割都将使公意变成个别人的意志,从而使主权不复存在。[92]由以上学者对主权的理解可知,在传统主权观念看来,主权具有某种神圣色彩,即主权必须是不可分割和不可让渡的。
随着数据全球化时代的到来,主权理论面临新的挑战,传统的主权理论强调绝对性、不可分割性和不可让渡性,已经不能适应时代发展的要求。正如美国学者贝特兰·巴蒂在《全球化与开放社会》中所指出的:“全球化毁灭主权国家,连通世界版图,滥用自己建立的政治共同体,挑战社会契约,过早地提出了无用的国家保障……从此,主权再也不像过去一样是无可争辩的基本价值。”固守国家主权的绝对性、不可分割性和不可让渡性已与时不符。在新的时代背景下,各国的行为愈来愈多地受到其他行为体的制约和限制,面对受制后的主权现实,主权可以让渡的新思潮开始出现。一般认为,主权让渡是指在全球化发展背景下,基于主权的身份主权和权能主权的划分,主权国家为了最大化国家利益及促进国家间关系良性互动和国际合作,以主权原则为基础自愿地将国家的部分主权权能转让给他国或国际组织等行使,并保留随时收回所让渡部分主权权能的一种主权行使方式。
“主权让渡是全球化与国家主权碰撞的产物,有其合理性和必然性,因此大多数人对主权让渡是持肯定态度的”[93],但主权让渡这一概念自产生以来一直处于争议之中,争议的直接原因是学者们用国家主权的不同要素来代指国家主权,而其根源是国家主权具有多要素内涵。国家主权含有主权身份、主权权威、主权权力、主权意志和主权利益等不同的要素,这些要素在是否可以让渡的问题上,其答案是不一样的,主权权力和主权利益等要素可以让渡,而主权身份、主权权威和主权意志等要素是不可以转让的。就目前来说,对“主权让渡”一词尚未形成共识,学者们对“主权让渡”概念的应用比较混乱,如“主权转移”“主权转让”等。我国学者多从发展中国家的立场出发,在论证全球化过程中主权国家之间的关系时,认为让渡是一种主动、积极、自主、自愿的行为,是一种法律行为和现实状态,表示所有权的让出、转移。它不意味着让予第三方行使后自身完全丧失所让渡的权力,而是一种积极主动的行为。[94]
大数据时代下的主权让渡理论被越来越多的人接受,并不断地被赋予新的内涵,其不仅仅是国家主权让渡,而且是包括个人主权、企业主权等在内的深层次让渡。作为主权在大数据时代的延伸和拓展,与国家主权一样,数据主权在不危及国家安全、不损害企业和个人合法利益的前提下,可以由某一个数据主体转让到另一个数据主体。换言之,数据主权具有可分割性、可让渡性,不过这种可让渡性并不是完全的而是部分的,不是永久的而是暂时的,可以由数据主体在独立自主决定后全部收回。数据主权让渡是数据主体行使数据主权的结果,其集中体现了数据主权在面对挑战时所做出的必要回应。数据主权让渡具有共享性、自主性和自由性等特征。共享性即成果共享,在某个特定的范围内不允许任何一个数据主体拥有特权;自主性、自由性则是指各数据主体在加入或退出的时候是出于自愿的,不受任何强制和制约。数据主权让渡不是放弃数据主权,而是共享数据主权,以实现共同体和个体的利益最大化。[95]在数据主权让渡过程中,“企业层面和个人的数据主权必须无条件地服从于国家的数据主权的需要,国家数据主权是第一位的”[96]。(www.xing528.com)
个人利益、企业利益和国家利益的契合给数据主权让渡提供了空间,它是数据主权让渡的一个必要条件。然而,无论是从理论层面还是从实践层面来讲,个人利益、企业利益和国家利益之间又必然存在着矛盾。在此情况下,数据主权让渡不可避免地会受到诸多因素的影响甚至阻碍。当然,个人利益、企业利益和国家利益的矛盾对于数据主权让渡的影响与阻碍是相对的,否则,大数据时代的数据主权让渡现象就不会这样普遍。究其原因,这其中最大的奥妙就在于数据主权让渡为个人、企业和国家的和谐发展提供了一个较好的选择与路径,其过程既是协调各主体进行收益公平分配和利益实现博弈多赢的过程,也是参与各方进行数据主权合作,“对合作的预期收益反复博弈,经过各方利益碰撞震荡,最后回归利益平衡的结果”[97]。
在国际社会中,数据主权让渡主要体现为国家层面的数据主权让渡,其必须坚持国家利益原则。美国著名学者汉斯·摩根索在《政治学的困境》中指出:“只要世界在政治上还是由国家构成,那么国际政治中实际上最后的语言就只能是国家利益。”这就说明国家利益设定了一国对外政策的基本目标,决定了一国国际行为的行为规律。在大数据时代,国家是否在数据空间让渡数据主权和怎样让渡数据主权,从根本上说取决于国家利益。唯有在坚持国家利益原则的基础上,国家才能够部分让渡数据主权。数据主权让渡“在某种程度上是牺牲暂时的和局部的利益,以换取长远利益和整体利益”。此外,一国让渡数据主权并不是无限制、无原则的,也不是慑于强权而被动进行的。对数据主权的让渡和自主限制还有一个“度”的问题,即在国家数据主权让渡的过程中,必须要保证国家的独立自主以及国家间的权利对等和地位平等。
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