国际法思想与主权的解释

七、国际法思想

哈特在《法律的概念》最后一章中论述了国际法的观点，尽管国际法这一名称已有150多年的历史了，事实仍然是，国际法并没有国际的立法、司法组织，没有组织的制裁。如同简单的原始社会，仅有第一性义务规则而没有第二性权利规则，是一个不发达的制度，甚至许多法学家对国际法是否是真正的法律提出了怀疑。这里哈特用法律是第一性规则和第二性规则的结合来解释国际法的性质。国际法缺乏设立立法机构和法院的第二性改变规则和审判规则，而且缺乏统一的明示法律渊源和提供识别法律规则的一般标准的承认规则，似乎使哈特的法律概念不能解释国际法。针对以上的疑虑，哈特论述了如何用第一性规则和第二性规则看待国际法、国际法与道德以及国际法的内容与形式。哈特认为恰当的使用法律制度这一方式，并不以必然存在着第一性规则和第二性规则的结合为必然的前提。

(一)国际法与国内法的区别

哈特认为，对国际法是不是法律所产生的疑虑，主要来自于人们对国际法与国内法之间明显区别的比较。这种比较的前提是潜在的、根植于人们思维中的两种观念:一是人们把法律作为以威胁为后盾的命令来理解时，国际法规则所具有的与国内法规则不同的特点;二是对国家是否能作为法律义务主体的能力的信念上，把国际法主体特点同国内法主体特点对比，认为国家根本没有作为法律义务主体的能力。

国际法与国内法一个明显的区别是国际法缺乏以制裁为后盾而组织起来的制裁制度。这样导致了对国际法本身的约束力以及对国际义务的怀疑，哈特认为这是由于国际法与国内法的背景不同，进而对规则的要求也不同所决定的。在国内制度中，有设定禁止滥用暴力义务的第一性规则，有授权官方以武力来强制执行这些或其他规则的规则。国内法是建立在人类的体力和脆弱性大体平等的社会基础上的，在这种制度下，必须以制裁来保证资源合作的实现，同时，这种自愿合作的人在数量上又超过了越轨者，使这种制裁是必要而且可能的。

规定必要的制裁，是为了使那些自愿服从法律约束的人们不至于沦为那些恶棍的牺牲品。在构成国内法背景的这些情况中，制裁的方式可以成功地被用来对付恶棍，同时又不会引起太大的风险。而在国际法中则不存在规定同样制裁的必要性，因为国家之间的侵犯和个人之间的侵犯大不相同。在国际社会中，国家之间使用暴力是公开的，发动一场战争，即使对一个最强大的国家来说——由于对最终结局难以做出合理的预测——也是冒险的行为。国家之间的强弱悬殊，也没有什么持久的保证，可以使它们之间联合起来，以维护国际秩序。这就会给组织和使用制裁带来更大的风险。

实际上，“在一个现代国家居民中，如果没有对犯罪行为的有组织的镇压与惩罚，每时每刻都可能发生暴行和盗窃;但是，对于国家来说，在屡次灾难性战争之间都会出现长期的和平年代”。^[49]这说明国际规则尽管不同于国内规则，却存在并起着重要的作用，而且国际规则的要求也可以被认为是具有强制性的。在国际上也存在着不遵守这些规则的压力，是否遵守国际规则构成了在国际上国家之间主张权益和认可权益的根据。对于国家违反国际规则不仅可以用赔偿来要求，也可以使用报复或反对措施。

哈特认为，国际法的存在尽管在形式上不同于国内法，但是国家之间必须遵守的强制规则仍然是存在的，并也有相应的制裁方式，只是与国内法的形式不同而已。那种认为国际法缺乏有组织地制裁而证明它是没有约束力的思想，是接受了法律命令说对义务的分析的影响，这种以威胁为后盾的义务观，不仅把有义务、受约束、不服从就可能遭受威胁性惩罚等概念混为一谈，更重要的是该理论忽视了规则的内在作用。规则的内在作用在于把规则作为行为的指导标准而加以接受，并用这种观点评价某个特定的处境。这样，并非所有的规则都产生义务或责任，也就没有必要把规范性义务的概念仅仅限制于靠有组织的制裁来支持的那些规则之中了。

哈特认为，国际法的存在，使国家之间彼此互相遵守一些共同的国际准则，这些国际准则在国家之间有相对的约束力，而且国际法上国家之间可以通过其他不同于国内法的方式来实现他们之间所谓的制裁，如赔偿、报复与反报复等。那种单纯地认为，国际法没有像国内法那样的以威胁为后盾的命令，并且也没有产生义务与责任的思想是不正确的。

国内法与国际法对主权概念的不同理解导致了它们的差异，拥有主权的国家也要受国际法的约束或负有国际义务吗?国家既然具有主权就不可能受国际法的约束或承担国际义务。

哈特认为，在法学和政治学理论中，总是习惯于将主权一词和凌驾于法律之上的人的观念联系在一起。16世纪时“朕即国家”这句话更促进了这种概念的形成。哈特对主权的概念进行了解释，认为主权只适用于国家本身，而不适用于国家之中的立法机关或其他要素和人。“实际上一个国家这种表达方式，并不是用以指称某个内在的或本质上处于法律之外的人或事物，而是用以称谓两个事实的一种方式。”^[50]这里有两个事实，其中的一个事实是一块领土之内的居民生活于某种有秩序的政府之下，这种政府形式由一个拥有立法机关法院结构的第一性规则所安排;另一个事实是已经存在的政府享有一定程度的独立性，该政府的自由限度是由国家一词的真实含义予以说明的，那种认为自由就必须不受限制或只能受某类义务限制的论点其实是认为各个国家都不应受任何其他国家的限制，或者是一个非理性存在的教条。

主权一词不过意味着一种独立性，但由此而认为主权国家一定是不受限制的，或仅能受一定类型的义务的限制这种主张，也是没有依据的。对于主权概念不加批判地使用，导致在国内法和国际法的理论中产生混乱。这种观念驱使人们确信，在每个国内法制度中必然存在着不受任何法律限制的主权者，而对于国际法，就导致了因为各国都拥有主权而对它们不可能拥有法律上的限制。(www.xing528.com)

哈特批判了在国内法和国际法问题上的国家自我限制论，认为该理论的缺点在于:第一，这种学说不能解释为什么国家只能接受自行设定的义务的约束，或者为什么在对国际法的性质进行实质考查前必须结合这种主权的观点。第二，自我限制论的论据本身也是充满了矛盾，即使是最自愿的社会义务形式，也具有不依赖当事人的意志为转移的某些有约束力的规则，这一事实否认了主权不受一切规则约束的假设。第三，事实证明，国家自我限制论是不适用的。例如，一个新的独立国家一经问世，就同时受到国际法普遍义务的约束，其中也包括赋予条约约束力的规则的约束，这也就不存在国家自我约束的问题。这种自律论的观点把所有国际义务都看成是自我施加的义务，就像由承诺产生的义务一样，这种理论实际上是政治学社会契约论在国际法中的仿制品。尽管现代国家在很大程度上是条约法，但这也不能证明那些看上去似乎不经各国预先同意便对它们有约束力的规则，实际上仍然以各国同意为基础。全部国际义务均属自我施加的这种一般理论，过分依赖于抽象的教条，而对于国际事实的关注则远远不够。

(二)国际法与道德

哈特认为，尽管形式上国际法仍然类似于由第一性规则组成的体制，但是如果把对国际法的解释归属为道德，仍不恰当并会引起混乱。他认为这种观点的实质是来源于那种认为任何社会的结构形式，凡是不能归结为以威胁作为后盾这一点均属于道德范畴的教条思想。结果导致人们经常把道德一词当作一个概念上的废纸篓，可以被随便的投入任何东西，例如，运动规则、游戏规则、礼仪规则、宪法与国际法的基本规则等，都可以投入其中，并把它们与人们通常视为道德的那些规则或原则，例如，禁止残忍、虚伪或说谎之类统统搅和在一起。

哈特认为，反对把国际法作为道德归类的理由是，对国家行为进行道德评价与依照国际规则提出主张、要求以及承认权利或义务是不同的，各国经常以不道德行为为由互相指责，也经常以奉行国际道德标准为由而赞美自己或他国，是否信守国际法是令各国可以炫耀或难以炫耀的美德之一。然而这并不意味着国际法就是道德，道德规则要求以道德压力的独特方式而实现，道德压力的形式是诉诸良知以造成一种期待，期待某人在危急关头被道德原则提醒，而此人能够受罪恶感与羞耻感的驱使去遵守这些道德。国际法则不然，诉诸报复或要求赔偿在国际法上是经常用到的手段。

国际法上的有些规则在道德上是中性的，这是由国际法规则的特征决定的。人们对于国际法规则的目的不是期待道德而是期待国际法制度告诉我们，一艘交战国的军舰在中立国的港口加油或修理时，可以停留的天数或领海的宽度及其测量方法。国际法律规则能规定这些，而道德却不能，主要因为法律和道德的功能是不同的，我们把道德作为评价人类行为的终极标准来理解，而法律规则则不是这样的。人类可以通过立法来改变规则，但是人类却不能通过立法来改变道德。哈特认为国际法规则是否从终极上被改变也必定要依赖于各国的同样确信。对各国确信有一种服从国际规则的道德义务这个论点进行了分析，事实上，一个道德不能包含这样一些规则，也就是说，这个规则如果不具有内在的道德重要性，它们是不能被赞同者普遍地、不加任何选择地认作为规则而接受的。但是在法律中，却可能并确实包括这样的一些规则，对于那些法律程序性的规定，很难理解为道德的一部分，但这却是法律上极具特色的规定。比如，对于诉讼时效的规定，是不能把这个规则同道德相联系的。

哈特认为，存在于各国之间的强制施加的义务的规则，要以道德义务作为基础，是很不明确的。其实每个国家在接受国际规则时，其动机和目的是不同的，对法律的顺从也有可能出于不同的动机。比如，对于国家长远利益的计算，或是出于对于维护传统的原理，或是出于对他人无私的关心。由于国家对遵守国际规则的目的和动机是不同的，不能一概地理解为各国都是以道德为基础而遵守国际规则的。

(三)国际法形式与内容

哈特认为，法律是第一性规则即基本规则与第二性规则包括承认规则、改变规则、审判规则的结合，并认为这个法律概念具有较强的解释力而处于核心的地位。那么这个概念如何适用于国际法，国际法与国内法之间在形式和内容上有何关联。他认为第一性规则与第二性规则的结合并不是构成法律的必然前提，国际法与国内法的类似性不是形式上的，而是功能上和内容上的。

哈特认为，国际法缺乏立法机关，缺乏强制审判权的法院，缺乏官方组织的制裁，这只是表面上或形式上不同于国内法，而实质或内容上，他认为:“国际法具有实际上也必然具有一个基本规范或我们所说的那种承认规则，它是评价制度中其他规则的效力之依据，也正是借助它，各种规则才构成了一个统一的制度。”^[51]例如合约必须信守这一原则，无论对合约做多么宽泛的解释，也不能说明国际法上的义务产生于合约，只能说明国家对合约的承认。作为国际法基础的承认规则，它的存在就意味着某种意义上的遵守，就像礼仪规则存在并为人们遵守一样，而没有必要再就礼仪规则背后的基本规则进行追究，就像没有必要追究承认规则背后的规则一样。国际法中的规则只要被承认并接受，该规则就因此而起作用，也就具有了约束力，这同国内法在内容上是一致的。

哈特认为，目前国际法正走向在结构上更加接近于国内法的阶段，尽管目前还不存在任何为国际法规则提供一般标准的基本规则。然而，在许多重要的问题上，国际关系受双边条约的调整，而且这些条约也强调可以约束那些非签约国，如果等到这一点得到普遍认同，这个条约实际上将成为一种立法性的法规，国际法与国内法将拥有一批共同原则、概念和方法，以至于法律专家的技术能够在两者之间转换使用。国际的效力就将有明确的标准，国际法与国内法在内容上的相似使国际法更接近于国内法。