行政程序中私法成分的增加及优化方案

19世纪初期，受自由主义思想影响政府职能主要是对内维持秩序，扮演的是亚当·斯密所谓的“守夜人”角色。经济领域是市民社会独立的行为领域，国家和政府不能过多干预。在19世纪大部分时间，至少直到工业革命兴起，国家被认为应该扮演一种有限的和基本上消极的角色。这一时期发展起来的行政法也非常有限，所谓行政法的“红灯”理论占了统治地位，行政程序的指导理论是最大化地保护公民免受政府行为的侵害。^[102]行政程序在行政法中并不处于引人注目的位置，其原因在于近代工业革命后，资本主义发达，国家的干预成为经济发展的桎梏，于是要求国家应置身于社会之外，仅维持秩序的责任。^[103]

但随着工业革命、城市化的大规模开展，社会管理事务的不断扩张，产生了一系列市民社会自身无法解决的社会问题，政府不得不运用行政权力对市民社会进行干预。为了推动行政权力的有效行使，立法机关在授予行政机关广泛权力的同时，也往往赋予行政机关在政策选择、行为方式等方面广泛的自由裁量权。伴随行政事务的不断增多，行政权力不断膨胀，出现了“行政国”现象。行政权的扩张导致行政权在内容上发生了重大变化，即行政权基本内容从羁束行政转变为裁量行政，自由裁量权构成了现代行政权的核心。^[104]而自由裁量权是法律授予行政机关在法律的原则、精神和范围内自由决定行政行为的权力。在控制自由裁量权方面，行政实体法一旦授予行政机关自由裁量权之后，其本身是无法控制自由裁量权不被滥用的。由于人性的弱点，行政权极易被滥用而侵害公民权利和自由，尤其是行政权的核心——自由裁量权的运用更具有侵害的可能性。“一切有权力的人都有滥用权力的倾向，这是万古不变的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇到有界线的地方才休止”，^[105]行政权的高度膨胀引发了人们的担忧，于是作为控制自由裁量权的新手段——法律程序机制开始为人们关注^[106]。

行政程序是法律程序的一种，被用于行政领域控制行政权的滥用。行政程序更多地体现为控制和规范行权权力、保障行政相对人的人权功能。为了规范行政权力的运行和保障公民的合法权利，行政程序法迅速发展起来。行政程序法的目的主要是规范行政权力的运行，以达到保障公民合法权利和自由的目的。也就是说，行政程序法是规范公权力的法律，属于公法范畴，行政程序法规范公权力的目的是为了保护公民权利，行政程序法和公权力具有对抗性。可见，在传统行政法中，行政程序法是为规范行政权力的运行而产生的，行政程序法是主要针对行政主体行使公权力的行为而设立的程序，是典型的公法程序。

法律制度是有生命的，是活的，它与社会的变动之间有密不可分的关系，法律制度因社会的变化而变动，法律制度也影响社会变动的方面，彼此密不可分，而且法律制度和社会的变化之间必须紧密配合。^[107]行政程序法作为法律制度亦然。行政程序法诞生于自由法治国家，当时受自由主义思想浸润，资本主义国家奉行“管的最少的政府是最好的政府”，推行自由放任的政策，国家只承担“守夜人”的角色。国家行政主要停留于秩序行政，行政任务单一、狭小且相对简单，行政机关凭借其掌握的资源优势，可单独完成行政任务。但随着自由法治国家过渡到给付国家，现代行政发生了很大的变迁，秩序行政走向给付行政，给付行政导致国家行政任务剧增，行政机构不断膨胀，出现政府机构臃肿、财政赤字、民众信任危机等“政府失灵”现象，政府陷入困境。

为了摆脱财政困境，各国政府纷纷推行公共行政改革，放松管制和实施民营化策略。行政机关开始寻求与私人合作，共同完成行政任务，结果导致大量的行政任务由行政机关和私人共同来完成。传统行政机关单方面的行政行为受到挑战，行政任务的完成不再是单阶段的，而是行政机关和私人的合作，多阶段的分工与合作共同完成即公私合作行为完成。行政机关完成行政任务的行政行为方式发生变化，在传统的管制结构下，行政机关与当事人之间不是干预行政的对立地位，就是给付行政的优势地位。因此行政机关往往透过行政处分的单方行为决定政策的实质内涵。然而，随着社会结构的日益复杂，昔日行政机关所具有的资讯取得与人力资源优势逐渐丧失，行政官僚必须仰仗当事人的合作与配合始能完整实践行政决定的内涵，满足决策的需要。^[108]许多与公共福利有关的任务如无公民或者企业的配合则不能完成，甚至公用事业和私人活动之间的界限在许多场合下已模糊不清了。所以现在比过去要求更多的说明和合作……通过一个称为“协商”的程序同有关的个人或企业谈判。^[109]原来主要是行政机关单方面做出的行政行为，现在开始由行政机关和私人部门开始合作做出行为。

在公私合作背景下，政府职能的承担方式也发生变迁，行政机关无法单独完成日益增多和繁杂的行政任务，不得不引入私人部门，利用私人的资金、技术和管理经验等优势参与行政任务的履行。私人部门以多种方式参与行政职能的行使过程，私人部门越来越多地行使属于行政机关行使的公共职能，部分传统上由政府承担的公共任务转交私人部门来承担。为了使私人部门更好地完成行政任务，行政机关将自己的部分公权力授予私人，私人部门开始享有部分公权力，承担公共职能。作为行政权力的规范机制行政程序法必然引导自身做出反应，将私人部门与行政机关共同行使公权力的行为纳入行政程序法的规制已成为行政程序法发展的一种必然趋势。(www.xing528.com)

在公私合作的行政活动中，行政程序法的覆盖范围扩张到为完成行政任务承担公共职能的私人部门，行政程序法的规范主体呈现出私人化的倾向。传统以行政机关行使公权力为关注焦点并设定行政程序方法应该有所变化，我们有必要将承担公共职能的私人部门行使部分行政公权力的行为纳入行政程序法规范范畴。当然，这并不是要取消适用于行政机关行使公权力的程序规则，而是要设计并扩展新的程序，适用于承担部分公共职能和行使部分公共权力的私人部门。

规范承担部分公共职能和行使公权力的私人部门的行政程序法和传统行政程序法毕竟不同。传统行政程序法规范行政公权力行为，是典型的公法。而在公私合作过程中，规范私人部门的行政程序私法成分增加。因为行政机关单独完成行政任务和行政机关与私人部门合作完成行政任务行政手段不同，行政机关单独完成行政任务一般是利用公法手段，行政机关和私人部门合作完成行政任务时，私人部门完成行政任务则通常运用私法手段。那么原本公法形式的利用关系变更为私法形式的利用关系，必然会带动规范其运行的行政程序法中私法成分的增加。

公私合作背景使得机关和私人部门的地位对等，公私合作的法律形式主要是通过契约形式来合作，契约中行政程序法吸收私法中的成分，相应的规制程度相对减弱，意思自治成分有所增加。在这种情况下，行政程序法的强制色彩开始变弱，行政程序法中意思自治私法的成分增加，行政程序法不再是僵化的模板，而是注入私法的自治的规则。

在公私合作背景下，行政机关的行政行为形式发生变迁，促使规范行政行为的行政程序法随之发生变化。在传统行政法下，行政行为的表现形式主要是行政机关的单方面行政行为，而公私合作的法律形式通常是通过契约形式来实现的。公私合作所涉及的契约类型已不是传统代替具体行政行为的行政契约所能包含的，公私合作的契约运用类型广泛，可能是公法契约或私法契约，也可能是公私法混合性质契约。但公私合作形式不管是公法契约还是私法契约的性质，作为合作契约就有别于传统的行政契约和私法契约。公私合作契约比传统的行政契约规制程度减弱，意思自治成分相对增加，但由于私人参与公权力的行使，公私合作契约比传统私法契约规制有所增强，意思自治也受到诸多限制。公私合作契约中的意思自治是典型的私法精神在公私合作行为中的渗透，促使规范公私合作行为的行政程序的私法化成分出现。