完善知识产权侵权产品的处置方式

关于侵犯知识产权产品的处置，是中美知识产权争端案[34]的一个争点。美方根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(第27条)和《关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》(第33条)，称中国海关处置知识产权侵权物时存在层级(hierarchy)顺序：首先将其用于社会公益事业或由知识产权人收购；无法用于公益事业且知识产权人无意收购的，则将非法附着在商品上的假冒商标去除后，予以拍卖；无法消除侵权特征的，予以销毁。美方认为此种顺序造成海关不能直接销毁侵权物，从而违反了TRIPs协议第46条“将侵权货物清除出商业渠道或责令将其销毁”之规定。此外，捐赠和转让给权利人的做法会对权利人利益造成损害，违反了TRIPs协议的“避免对权利持有人造成任何损害”的原则。专家组认为，中国海关将收缴的盗版货品的假冒商标撕去后使其重新进入市场的做法有错，建议中方改善海关执法，以符合WTO成员的义务。[35]谁是谁非，必须先弄清TRIPs协议、中国、美国关于知识产权侵权物处置的规定。在此基础上，从环境保护，资源循环利用的角度，分析知识产权侵权物处置的合理方式。

知识产权侵权物的处置涉及TRIPs协议第46条[36]和第59条[37]。根据这两条，成员海关对处置知识产权侵权物的义务包括：(1)成员海关有义务将知识产权侵权产品销毁(在成员宪法允许的情况下)或将侵权产品排除出商业渠道；(2)对于假冒商标的商品，除例外情况外，不得允许仅除去非法加贴的商标重新出口，或以不同的海关程序处理该商品；(3)海关的上述做法，不得妨害权利持有人有自由采取行动的其他权利，也不得妨害被告有寻求司法保护的权利。

中国处置知识产权侵权物的主要依据是《关于中华人民共和国知识产权海关保护条例》第27条[38]、《关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》第33条[39]和《关于没收侵犯知识产权货物依法拍卖有关事宜的公告》(海关总署2007年第16号公告)[40]。根据这些规定，我国海关对没收的知识产权侵权物的处置方式如下：(1)转交给有关公益机构用于社会公益事业或在知识产权人有收购意愿的情况下有偿转让给知识产权人；(2)无法用于社会公益事业且知识产权人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖，但拍卖前应征求知识产权人的意见；(3)无法用于社会公益事业且知识产权人无收购意愿，侵权特征又无法消除的，海关应当予以销毁，知识产权人应当给予必要的协助。

根据有关学者的研究，美国和中国海关处置知识产权侵权物做法的最大区别为：(1)美国明确销毁是对侵权物的基本做法，而在我国相关法律中，销毁是在其他处置方法不能使用时的一种兜底性措施；(2)美国对于侵犯著作权的货物一律销毁，而在我国相关立法中，侵犯著作权的货物的处置方法与侵犯其他知识产权物品的处置方法是相同的；(3)美国对于假冒商标商品的除了销毁以外的其他所有处置方法都须在商品安全、对身体无害且征得商标权人同意的条件下进行，而在我国相关立法中，没有商品安全对身体无害的条件限制，也没有明确所有处置方法必须以商标权人的同意为条件，仅仅给了知识产权人一个收购的机会和拍卖之前征求其意见的机会。[41]

可见，中美两国海关对知识产权侵权物的处置方法存在着不小的差异，但衡量正确与否的基础不是美国法而是世界贸易组织TRIPs协议的相关规定。根据TRIPs协议第46条的规定，海关处置知识产权侵权物的基本方法是将侵权物排除出商业渠道或责令将其销毁，这里并未明确这两种措施使用上的先后顺序，这意味着成员方立法可规定两种措施孰先孰后。美国以其国内立法将销毁作为对侵权物的首要处置方法而要求中国，没有道理。TRIPs协议并没有排除“清除出商业渠道”和“销毁”之外的其他处置方式，据此，中国有权赋予海关采取符合中国国情的捐赠、权利人购买、拍卖等方法。TRIPs协议只是原则性地要求海关的处置方法应“以避免对权利人造成任何损害为限”。中美的做法虽有差异，但都满足TRIPs协议的这一要求，区别仅在于美国的做法(以知识产权人同意为条件)较中国(征求知识产权人的意见)更为严格。所以，中国海关对知识产权侵权物的处置方法不违反TRIPs的相关要求，美国对中国的此项诉求不成立。

除此之外，我国在侵权物处置层级中将销毁作为在其他处置方法不能使用时的兜底措施，有利于资源再利用，符合环保理念。

对侵权物的处理，我国现行法律规定的依据主要有：《民法通则》第134条第3款规定的“人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得”与侵权物的处置相关，[42]《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例和知识产权海关保护条例》均明确授予相关行政部门可以没收、销毁侵权工具和侵权商品。但《专利法》对侵权物的处置问题未涉及，其中，《知识产权海关保护条例》对侵权货物的处置方式作了较为具体规定(前文已述)，但其他知识产权管理部门和人民法院不能直接适用上述规定处置侵权产品。根据《著作权法》第52条的规定，[43]人民法院可以对知识产权侵权产品进行处置，但未明确具体的处置方式。对商标侵权物的处置，最高人民法院的司法解释规定，可以依据《民法通则》第134条、《商标法》第53条的规定，作出收缴侵权商品的民事制裁决定。但也未规定具体的处置方式。由此可见，我国法律对于知识产权侵权物的处置无系统规定，过于强调民事制裁的作用，知识产权权利人的主体地位未受到应有的重视，也没考虑环境公共利益。

知识产权所保护的实际上是一种信息，侵犯知识产权的实质是将特定信息非法物化到产品即侵权物中，侵权物一旦投入市场，必然会侵害知识产权人的权益。因此，对知识产权侵权物的处置，以除去知识产权所保护的信息为必要。将侵权物销毁，当然是一种最彻底的方式。但对侵权物的处置并非简单的销毁了之，同样也应考虑公共利益，包括环境保护的问题。为此，应对知识产权侵权物的处置方式加以完善。

1.限制销毁侵权物的条件(www.xing528.com)

知识产权侵权物的销毁处置，一般要符合两个要件，其一，侵权物的存在使公共利益受到危害或危害之虞；其二，除了销毁之外，无其他更为妥当的处置方法排除侵权物对权利人的威胁。TRIPs协议第46条要求：“在考虑这类请求时，应顾及第三方利益，并顾及侵权的严重程度和所下令使用的救济之间相协调的需要。”侵权物处置请求权的行使以恢复知识产权专有性为必要，去除“智力因素”为核心，不得造成对第三人和社会公共利益的损害。就此而言，我国关于“新白云机场幕墙专利侵权纠纷案”[44]的判决值得肯定。法院认为，被告侵犯专利权行为成立，本应判令停止使用侵权产品，但考虑到机场的特殊性，停止使用不符合社会公众利益，因此准许其使用被控侵权产品，但应支付使用费。法院之所以没有支持原告停止侵害的请求权，原因在于停止侵害就意味着要销毁侵权物(幕墙)，这样会造成社会资源的巨大浪费。

2.限制义务主体范围

当侵权物通过商业渠道为第三人所有或使用时，权利人是否可以直接针对第三人行使处置请求权?根据TRIPs协议第44条[45]规定，知识产权权利人是否有权将第三人的产品排除出商业渠道，以第三人取得侵权物时主观上是否明知为条件。而根据我国《专利法》第70条[46]、《商标法》第64条第2款[47]的规定，第三人取得侵权物时主观上是否明知，决定其是否承担赔偿责任，而承担停止侵权等其他民事责任不受此限。如果第三人在不明知的情况下购买并销售的侵权物仍必须被销毁，将导致善意第三人蒙受损失，严重影响交易安全，导致资源浪费。故，应将处置侵权物的义务主体范围限定在侵权行为人和恶意第三人。至于第三人购得的侵权物个人使用的，则不论恶意抑或善意均不得针对第三人行使处置请求权，除非该侵权物的存在危害了公共利益。

3.侵权物处置方式选择

侵权物处置方式主要有三：其一，召回。由侵权人召回侵权物，但该救济措施代价较大，对于大规模零售的日用商品，产品召回将严重影响善意购买者的利益，当慎用。其二，移交。移交法院或有关机关，然后分不同的情况处置：赠与公益机构用于社会公益事业；由权利人回购侵权物；对侵权物去除侵权标识或特征后交还侵权产品持有人或依法组织拍卖；对侵权物本身价值低廉且侵权特征无法去除或去除成本过高的予以销毁。其三，事后授权。由侵权人或侵权物持有人与权利人达成许可协议，支付许可使用费用，变侵权实施为合法实施。市场主体的经营活动即使侵害知识产权，如强行停止，对于货物流动、交易秩序、节约资源也是不利的，而如果适时地用损害赔偿替代停止侵权或适用强制许可，反倒会使侵权方与知识产权人“各得其所”。[48]此外，还可创设事后强制许可的处置方式。如在版权侵权纠纷中，如果侵权人的作品是在侵犯他人作品基础上的创作。法院如依权利人的请求发布禁令，会使得被告前期的投入尽弃。此时法院可以判令被告向权利人支付赔偿或使用费后允许被告继续使用原告的作品，但涉及侵犯其他权利(如隐私权)的除外。又如在无过错的一方当事人得到一项技术，并据此进行了大量投资，则法院可拒绝给予禁令救济而允许该当事人在支付合理使用费后继续使用该技术，以避免造成资源浪费。

从环境保护角度和完善侵权物处置方式而言，我国法律制度需完善之处有：其一，将销毁作为最后考虑使用的侵权物处置方式。我国《知识产权海关保护条例》所规定的处置方式，符合这种精神。但这只是海关处置知识产权侵权物的方式，因此，有必要将类似的规定纳入《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权法律中，以为知识产权行政管理机关和法院处置知识产权侵权物提供依据。其二，要充分尊重知识产权权利人的意思，发挥其主体地位。如在拍卖侵权物时，应征知识产权人的意见或征得其同意。在侵权产品质量合格且不损害公共利益的前提下，应允许知识产权权利人以事后授权的方式许可被告使用其知识产权，或采取追认或收购的方式将侵权产品变成非侵权产品。其三，对知识产权权利人的请求权应加以必要限制，应考虑对第三人利益的保护和社会公共利益的维护。在第三人明知或应知的情况下购买并销售的侵权物的，则应按以上所述的方式处置侵权物。第三人所购侵权物个人使用的，则不论恶意抑或善意均不得针对第三人行使处置请求权，除非该侵权物的存在危害了公共利益。知识产权权利人的请求权如果会损害社会公共利益的，也应加以必要的限制。总而言之，对知识产权侵权物的处置，在维护知识产权权利人利益的同时，应考虑物尽其用，节约资源，保护环境。

与此同时，要慎用停止侵权的救济与建立惩罚性赔偿制度。我国《专利法》第66条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”停止侵害不仅是一种实体意义上的民事法律责任——永久禁令，也可以作为纯粹的程序救济——诉前禁令。[49]但不管属于哪种禁令，对于生态专利的侵权案件，都应慎用停止侵害的救济。因为倘若贸然支持停止侵害请求权，必然会使既得环境利益或者潜在环境利益受损，对环境利益有百害而无一利。

慎用停止侵害的救济表面上看似乎是对侵权行为的纵容，会损害到专利权人的利益，但是当涉及环境利益时，具有私权属性的专利权又不得不让位于公共利益。为了调和此种矛盾，建立侵害生态专利的惩罚性赔偿制度实有必要。生态技术是作为一个新兴的产业，在目前尚处于发展初期，存在开发利用成本高、风险大、回报率低等问题，因此需要专利法的特殊保护。在侵害生态专利的民事责任制度设计上应着重于侵权责任的预防功能，而不应仅限于补偿功能。而侵权责任的预防功能主要是通过惩罚性赔偿实现，故应在侵害专利权损害赔偿中引入惩罚性赔偿责任制度。[50]我国现行《专利法》虽然有相关惩罚性赔偿的规定，但是并没有规定具体适用条件、在数额确定方式上也不合理，仅仅是作为补偿性赔偿的补充规定。建议在处理生态专利侵权的问题上，应当特别重视惩罚性赔偿制度的建构和适用。在立法上具体化适用条件和数额确定方式，在司法实践中扩大法官对惩罚性赔偿的自由裁量权。