报道侵权的具体方式分析

第一节　报道侵权的具体方式

一、以侮辱的言辞贬损人格

（一）新闻报道中的人格贬损

面对恶人坏事，无论作为普通民众还是作为媒体从业者的批评者，一般都有会这样的想法，即那些道德败坏、违法犯罪、恶贯满盈之徒理应接受全社会的谴责与唾骂，他们的行为已经将自己置于身败名裂的境地，何来名誉可言。名誉又不是美誉，恶行就应该接受与恶名相当的社会评价。这种普遍性的、朴素的认识并非完全没有道理，但又和“权利本位”的现代法治精神存在不完全对接的情况。对此，《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）有着直接的回答：“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权”；“文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权”。《解答》意味着报道的事实真实不能成为绝对的抗辩事由，只要报道存在“侮辱”性的表达元素，含有羞辱、谩骂、嘲弄、调侃他人人格的言辞而置他人于不愉快、尴尬或受歧视、冷遇之中，批评者同样要承担侵权法律责任。在诸多批评报道被判构成侵权的官司中，报道者的过错就在于对应该批评的人或事在表达鲜明的态度时，过于凸显报道者的否定、厌恶、斥责等情绪，以不尊重对方人格的言辞构成对被批评者人格的贬损。我国司法解释虽没有对言语侮辱行为给出相对清晰和统一的标准，但法官普遍采取了从严掌握的做法。对于刻薄、犀利的言辞，尽管有相应的事实作支撑，但只要这种言辞表达足以引起他人对被批评者的鄙视与厌弃，法官一般认定媒体已经存在过错。

而本研究的问卷调查表明，法官与媒体从业者在这方面的认识所达到的水平还是存在一定的差异。如法官在回答“如果被媒体批评的他人行为令大多数人愤慨、难以容忍，您认为采取什么报道方式是可以接受的（选择一项）”时，选择“采取报道者所认为的应该体现强烈谴责态度的表述方式”的只占被访者的3.7%，认同“使用被批评者周围的人对其贬斥与指责的评价语汇”的仅为7.4%，而主张“采用被批评者能够接受的表述方式”的高达88.9%，占绝对多数。与此对应的编辑记者回答比例分别为12.7%、43.6%、42.7%。法官在回答另一个类似问题“如果某一报道或评论含有明显言辞贬斥成分，但这种表达能恰如其分地勾画出被批评者的真实形象，您认为这样的报道或评论（选择一项）”时，也提供了近似的结果：选择“不合适”的为75.3%，认为“可以贬斥，只要材料做得扎实”的是20.2%，只有4.5%的主张“贬斥不可避免”。相似问题编辑记者的回答比例是27.2%、57.3%、15.5%。

对于媒体是否应该避免使用侮辱性的言辞，在泛泛而谈的认识层面，审判工作者与媒体从业者之间并无多大的分歧。 目前，关键的问题在于如何确认一种相对合理、明晰的判断与界定“侮辱”行为的标准，而该标准能够适当尊重新闻活动自身应有的规律，考虑到新闻批评舆论所处的现实环境。在何种言辞表达可视为“侮辱”这一问题上，课题组的问卷调查显示，受访法官对“您认为下列表达方式不属于‘侮辱’的有（可选一项、多项或不选）”的回答，有3.4%的法官选择“用贬义性的特定术语称谓某人生理缺陷或症貌”，5.2%的法官选择了“以不愿公开的成长身世或家庭成员污点来描述某人”，选择“将某人比作或称作某类东西”、“以不正当两性关系的各种称谓来指称某人”的法官则分别为4.3%、3.9%，相同问题的编辑记者回答结果为13.6%、21.8%、28.2%和15.5%，要比法官普遍高出10到20个百分点。但实际上，涉及具体的批评事件时，因为受周围环境因素和情绪因素的影响，编辑记者的整体认识与法官认识之间的差距可能更大一些。

从法理上分析，言辞是否具有侮辱性，往往因言词本身较为含糊或具体语境等而产生意见分歧，司法审理实践应该采纳“一般人的标准或合理人的标准”。在言辞具有歧义或含糊的情况下，应根据一般人的理解，根据自然的含义作出理解。所谓普通的自然的含义，可能是字面的含义，也可能是默示的推定的或间接的含义，但对它的理解不能超出一般人的知识所能理解的范围，一般的人无须借助特别的指导，不需要特别的知识，仅根据其一般的认知经验就能领会。但实际上有些新闻侵权纠纷的审理人员并没有明显体现出“一般人标准”的裁量意识，没有充分考虑到被批评者言行本身“恶”的程度，对个别“言辞”的理解没有采取结合实际行为性质的整体把握方式，而是倾向于孤立地截取片言只语，做简单的词性褒贬的判断。在有些案例中，作为情绪表达强烈形式的贬义性言辞，其无论是纯粹的还是包含有事实成分的责骂，法官采取了未超出常人理解经验范围但显然有扩大化倾向的执行标准，这对偏重日常经验标准的编辑记者来说，不免有些不适应。比如一篇根据利益受害者的投诉与有关部门的处理材料写成的批评报道，文章所反映的情况与实际并无出入，但针对被批评者的行为所使用的特定称谓用词不够妥当，媒体还是承担了责任。一位乡工商所女协管员刘某在执法中存在打人骂人、乱收费、白吃白拿的行为，其蛮横霸道的做法激起民愤。个体户联名向报社和当地工商局写投诉材料——《岂能让女霸王一手遮天》。工商局经过调查，对刘某作出辞退决定。报纸即以《伤农扰商天理不容——沐阳县严肃处理刘某乱收费欺压个体户一事》，副标题为“‘女霸王’称霸乡间为所欲为，个体户忍无可忍联名上访”。原告刘某起诉报社二侵害名誉权。报社一二审均败诉，主要是标题使用了“女霸王”一词。法院认为虽报道内容基本属实，但标题使用了侮辱性言辞。

在法律还没有明确“出于正义与良知报道目的”可以作为允许使用“并不明显具有恶意的言辞斥责”的抗辩理由的情况下，谨慎选择谴责性的言辞就成为媒体从业者应尽的法律义务。在诸多媒体因为言辞侮辱而败诉的案例中，少部分法官对“客观”、“冷静”的审视与把握超出人们日常生活经验感受固然是一个重要的原因，但记者不能严格遵循“让事实本身说话”，倾向于以强烈的斥责言辞强化表达被批评事件“恶”的性质以凸显媒体正义与良知的做法也是一个重要原因。如《南方周末》对“刘秋海事件”的报道所引发的多起名誉权诉讼案中，报社均败诉是多种合理、不合理因素共同作用的结果，但不可忽视的一个问题是，在一系列的报道中记者多次使用了有助于强化指责相对人的情绪性言辞，易于授人以柄。如被批评者被定性为“恶人”、“臭名昭著的恶势力”、“一直从事敲诈勒索的勾当”、“罪大恶极的犯罪分子”、“公安败类”、“助纣为虐”等，在目前的法律规定下，这些措辞的选择即使有事实依据，也应尽量避免使用。因为这些言辞的使用所表达的价值判断是可以通过单纯的事实叙述途径来替代的。又如南方周末报社作为被告的一起名誉权纠纷案中，法院判决媒体败诉的理由之一就是涉诉作品《工人投票罢免读职厂长齐齐哈尔连发三起血案》多处使用了对原告李某某及其子人格贬低的词语，如“老来俏”、“黑手党”等^[1]。侮辱性言辞就其价值而言，对公共讨论没有任何益处，因为它既不能促进真实事实的发现，也不能像不同意见那样对公众有所启发。纯粹的辱骂不能传播出实质性的事实和意见，非纯粹的侮辱性言辞不必使用侮辱性字眼也能够传播相同的事实和意见。那些包含了虚假事实的非纯粹侮辱性言辞，不仅侮辱了他人的人格，而且混淆了公众的视听。禁止使用侮辱性言辞，并不会阻碍言论者表达所目睹的事实以及主观评价意见。

新闻事实的表达不排斥修辞的适当使用，如何区分侮辱性言辞与运用修辞方法的界限，关键要看作者是从丑化、贬低他人人格出发，使用下流、污秽、丑恶的言辞，还是报道者只是对被批评者行为的描述追求一种有语言张力的表达，如果是后者，一般人都是可以接受的。前者一般表现为以毫无人的尊严的它类作比或以被社会唾弃的身份形象辱骂、称谓被批评对象，如“混蛋”、“人妖”、“狗腿子”、“恶棍”、“败类”、“魔鬼”、“流氓”、“荡妇”、“人渣”、“草包”、“贱货”、“骚货”、“婊子”、“绣花枕头”、“泼妇”、“姘妇”、“狐狸精”、“害人精”、“死猪不怕开水烫”、“温柔得像条狗”、“感情骗子”、“凶神恶煞”、“龌龊小人”、“见缝就钻的苍蝇”、“厚颜无耻”、“可耻的走狗”、“疯狗”、“政治骗子”、“一贯的恶霸”、“跳梁小丑”、“小混混”、“色魔”、“打斗分子”、“打砸抢分子”、“人面禽兽”、“花脚猫”、“抱头鼠窜”、“笨蛋”、“无耻之徒”、“獐头鼠目”、“狼狈逃窜”、“狗急跳墙”之类。后者则是对某种行为在道德价值上的否定性叙述方式，而该言辞称谓所包含的事实信息又是存在的，如说一名干部“迷恋整人之术”，说无理阻挠执法的人“撒泼耍赖”、“气焰嚣张”、“胡搅蛮缠”，称强行侵害他人利益而置他人的反对于不顾的人为“恃强凌弱”，说大笔贪污公款的干部是“蛀虫”、“硕鼠”，说借债不还是“赖账”，称整天无所事事的人是“好逸恶劳”、“游手好闲”，将热衷于公款吃喝的官员称为“酒囊饭袋”等，又如“夸夸其谈”、“强词夺理”、“心狠手辣”、“冷面无情”、“负心郎”、“逢迎拍马”，等等，这些语汇只是对其行为表现的恰当概括，就不具有法律意义上的侮辱性，不属于辱骂。如1999年2月10日，宜昌日报《三峡都市报》头版头条刊登了该市纪委提供的一篇稿件，题为《我市去年查处一批蛀虫》。文中披露了该市政协委员、西陵区政协常委、宜昌市某美术陶瓷厂厂长徐某利用职权挪用公款受到撤职查处的情况。西陵区监察局、宜昌市监察局经过调查均认定：徐某利用职务之便，擅自挪用公款7万元，以个人名义购买商品住宅，私自设立账户、坐支现金，严重违反财政纪律，导致24万元资金无账可查。徐某以报纸使用“蛀虫”、“硕鼠”贬低、丑化了自己为由，于2000年1月向法院提起名誉权诉讼。法院作一出审判决：本案事实清楚，被告刊登的报道符合事实，原告提出的侵权理由不能成立，被告不构成名誉侵权^[2]。

此外，如果被批评者的行为或言论在大多数人看来都非常出格，又发生在公开的场合，而且牵涉公众的利益时，针对该言论或行为的批评即使言辞尖刻，只要不是直接的人格辱骂，也不应认定为侮辱。比如，2009年10月广州多部门联合召开的黄埔大交通整治工作会上，与会记者就封闭部分行车道是否应该征求市民意见向天河交警大队有关负责同志询问，正当该负责同志向记者解释情况时，旁边一位工作人员向记者抛出一句惊人之语：“那么我是不是拉屎也要告诉你？臭不臭也要告诉你？”针对这样拒绝正面回答记者的言辞，有媒体回应文章有如下批评之语：“可以不顾身份和场合，说出街头小混混都不一定说得出的混账话”，“意欲以‘屎’羞辱记者，但臭的是他本人和傲慢的权力”等^[3]。类似的意见表达虽有不妥，但基于特定的语境，一般人对评论者的过失都可以容忍。

汉语言表达的丰富性以及词汇使用的习惯性差异，使得“言辞侮辱”的法律认定标准难以做到泾渭分明，不同事件背景或语境中的相同词汇对于不同的阅读主体可能产生不同的主观感受。对于直接的辱骂或纯粹的侮辱性言辞，感受基本相同。而对于某些非纯粹的比喻类侮辱性言辞，则有不同的主观感受，因为有些不雅言辞可能更多暗含着一些对于事实的指控，而不是直接针对当事人的人格贬损。比如某人通过语言或行为表现出对待外国人和中国人的服务态度存在天壤之别，而且不少人都有这种印象时，那么称其“骨子眼里有洋奴意识”就非纯粹的侮辱性言辞，如果在诉讼活动中被告能够证明该语汇所暗含的事实，就不存在侮辱问题。因此，不是所有贬义的比喻类言辞都会构成侮辱性言辞，该类言辞是否构成侮辱性言辞，可以考虑如下因素：首先，侮辱性言辞旨在侮辱人格，降低了被侮辱者本来应受到尊敬的人格。但如果公众对其人格评价的降低并不是因为这些言辞的缘故，而是因为被批评者自身的劣行才降低对他们的尊敬，这些言辞表达应该是恰当的。所以，是否会导致公众降低对被描述者的尊敬，是判断一种言辞是否构成侮辱性言辞的重要因素。其次，侮辱性言辞一般出于恶意。如果是善意且属于并不过分的讥刺，一般并不构成侮辱性言辞。总之，对于某些言辞需从特定的场合和特定的文化背景出发才能确认它是不是侮辱性言辞。

如果从更严格的要求出发，客观报道的基本特征之一就是要避免记者的主观倾向，记者要成为置身事外的中立者，不掺入自己的偏见，不应以任何方式在报道中表现自己。避免感情用事的最有效方法就是在报道中少用形容词和副词，多用不带感情色彩的中性动词。事实基本属实的一些批评报道引起新闻纠纷，往往是用词不够谨慎所致。客观报道最能适应各个社会中各种成员的需要，符合公正及专业的形象。侮辱性语言带有强烈的感情色彩，只能表达一种情绪，无法表达出实质性的事实，因而无法客观地表达事实真相。如果在批评报道中以个人感情代替事实，以感情色彩渲染事实，将严重影响新闻的客观性，妨碍对事实真相的表述。进行批评报道比较忌讳的就是把自己对他人的好恶或成见充分流露在字里行间，降低了新闻的客观性。法律强调应把个人的判断是非善恶的价值观融进事实的表述中，做到意见与事实的一体化。媒体所应该着力的是把查证到的背景及全部事实原生态呈现给受众。对当事人来说，基于客观公正的评价，当事人可以获得与此相适应的社会的尊重与信任，而非客观的评价可能导致当事人得不到应有的尊重和信任，并使其在财产和精神方面受到损害。对违反社会公共利益的行为或现象进行揭露和批评，只应限于事实和对事实本身的评论，而不应侵犯被批评者的人格。报道侵权行为中的“目的正当”只可以用来否定行为违法的故意，但却不能否定过失。使用尖刻的、直接贬损他人人格的词语，或极不恰当的比喻，即使目的从良，同样构成过失侵权。不管被批评者的问题多么严重，他的人格权仍然受到保护，人格尊严在任何情况下都是受法律保护的。

（二）文艺评论中的人格贬损

物质条件的改善使得人们的日常生活越来越注重调味品，日益活跃的各种演艺、艺术创作行为与现象就是调味品。作为生活的调料，就有人欣赏、喜欢，也有人反感，甚至厌恶。社会价值多元化的取向使得任何一种文艺现象都不再只接受一种评价，而是多面立体的评说，既可以有褒扬之辞，也允许有批评之语。法律对文艺评论并没有作出明确规定，涉及艺术问题、理论问题，评论者由于各自的艺术修养不同，价值观点与观察问题的方法不同，对同一个问题会有不同的观点、意见。“艺术上不同的形式和风格可以发展，科学上不同的学派可以自由争论。利用行政力量强行推行一种风格，一种学派，禁止另一种风格，另一种学派，我们认为会有害于艺术和科学的发展。艺术和科学中的是非问题，应该通过艺术科学界的自由讨论去解决，通过艺术和科学的实践去解决，而不是采取简单的方法去解决。”^[4]

文艺评论包括对演艺、艺术创作行为与现象的批评与论析，“论析”侧重客观地分析现象，陈述道理，强调客观地描述事实、理性地发表抽象的看法，分解其表象背后的原因。论析是阐述事理，一般不存在引发贬低人格的纠纷问题。“批评”则体现作者的否定、谴责的主观倾向，带有个人的主观认识标准与明显的好恶情绪。写作与发表评论的目的是为了有力地干预演艺、艺术创作行为与现象，所以，褒扬或否定的主观意愿有时非常强烈。不仅如此，由于评论者的思想认识、艺术鉴赏能力、生活经历、知识背景、价值观等因素存在差异，我们不能苛求评论必须是高水平的、正确的，这是个人能力问题。如果将评说者的意见的偏差，或不科学、不理性完全等同于侵权，那么，文艺批评的自由就被取消了。但是，有些被诉侵权的案例在对作品或现象本身进行批评时，明显贬低演艺主体、创作者的人格，意见表达中掺杂了人格侮辱、人身攻击的言辞。这种评论的方式是法律所禁止的，否则，文艺评论就有可能异化为故意损害他人人格的一种借口。

就严肃的文艺评论而言，侮辱性言辞不同于评论。保护评论的自由，可以促进意见的多样化，而不同意见的存在和相互之间的论辩，可以加深人们对于某一事物的认识和理解。而侮辱性言辞所表达的是一种情绪，对它的保护除了给被侮辱者带来名誉损害和精神痛苦外，并不能促进意见的多样化和加深人们对于事物的认识。真的“不正确”的意见所造成的影响是可以通过“更多的言论”、通过言论之间的自由竞争来消除的，而侮辱性言辞既不能提供一个可供反驳的事实，也不能提供一种可供反驳的意见。评论的恰当与否是一个有限理性和不同价值观的问题，侮辱性言辞则更多地关涉到一个人的德性问题。保护前者旨在保护善意的言论者，不保护后者旨在提升公共论坛的道德水准。

文艺评论中引起侵权纠纷的最普遍的情形是：评论者把对作品、演艺行为或现象的评论有意或无意“人格化”，即对精神成果的批评与对文艺活动主体的道德、品质、才能等人格要素的贬低纠葛在一起，评论作品、演艺活动变成了直接否定人格。此种情况下，即使评论目的是切合公众利益的，是推动艺术发展或维护艺术尊严的，是善意引导文艺的，也是依据真实的事实展开的，媒体或作者也不能免于承担法律责任。安某某诉当代诗词杂志社、李汝伦侵害名誉权案中，原告撰文认为被告所组织的诗歌大赛获奖作品背离了原定的“反映伟大时代生活，表现时代风采，唱出时代声音”的诗歌大赛宗旨，获奖作品大多是诋毁、愤懑、讽刺之作。被告在组织、刊登的反驳文章中除了作一些澄清与观点争论之外，还指名道姓地评说原告“其人不过诗界一混混，其文不过‘左家’一棍棍而已”。“用心之卑鄙，手段之恶劣，比之姚文元之流，有过之而无不及。”“很像过去运动中的跳梁小丑，自我剥光，跳将出来了。”^[5]又如宣某诉艺术评论杂志社侵害名誉权案，一审、二审法院均认定涉诉作品《“纳西古乐”是什么东西？》有借评论“纳西古乐”攻击、侮辱原告名誉的内容及言辞，构成对原告名誉权的侵害。《“纳西古乐”是什么东西？》在表达了由原告宣某发掘、整理的“纳西古乐”是假民族音乐文化观点的同时，有不少批评文字直接针对原告的人格而发：“谎言十分荒唐，完全是对观众的一种欺骗”、“毫无音乐常识的胡言乱语”、“不仅蒙蔽了广大的国内外观众、新闻媒体，也蒙蔽了许多不同级别的领导、一些社会名流、知名学者、国内一些不了解云南省音乐情况的音乐界人士，乃至蒙蔽了国外的一些国家高层官员”、“文化打假势在必行，这样的国际玩笑应该收场了”、“这完全是商业炒作行为，甚至是‘挂羊头’、‘卖狗肉’”、“希望宣某先生切切不可利令智昏，今后的路要走好”等^[6]。从文艺评论的规范性要求出发，被告所批斥的“纳西古乐”究竟是否是真正的民族音乐遗产问题，任何一种观点都可以表达，无论科学与否，法律不会也没有能力干涉。但借批评“纳西古乐”是假文化而对原告的人身有明显不恭的言辞，则是法律明文禁止的。如果评论只是针对文艺创作或演艺作品本身，只涉及艺术作品或演艺活动的思想性与艺术性问题，即便措辞激烈、观点偏激、意见夸张，都是法律所允许的。简而言之，评论不可避免地要表达批评意见，而个人好恶情绪表达的边界是不涉及对评论对象（人或人的艺术理念的对象化）的轻蔑或侮辱，这是自由批评的底线。

一个有待法律规范的问题是，从一般人的鉴赏习惯或是非判断看，某一文艺现象或演艺行为是应该受到批评的，但评论文章在表达鲜明的批评意见时，什么样的否定、厌恶、斥责的表达被认定为构成言辞侮辱与人格贬损，这个界线有时难以把握。因为严格地说，任何一件作品或表演都是人的精神劳动成果，是个体情感、艺术创造力物化的结果，否定的评论免不了要对创作者、表演者的知识积累、艺术表现能力、思想境界等予以贬抑，这些都构成名誉评价的核心要素，当然多少涉及人格评价问题。

二、事实表达失实与诽谤性陈述

真实性是新闻报道的立足点，真实意味着客观、全面、准确。具体而言，新闻的真实性强调构成文本的基本要素是基本准确的，报道所引用的数字、引语是准确可靠的，使用的背景材料是全面、客观的，对新闻事件的概括是反映出整体事实真相的，对事件的解释是符合事物内在规律与揭示事物本质属性的。批评性报道对真实的要求更是如此，媒体对客观事实没有调查了解清楚就草率地予以批评，是不负责任的表现。因报道所提供的事实与实际发生的事实不符所引起的新闻侵权纠纷，占据了全部媒体官司的绝大多数，报道失实导致当事人社会评价降低也是媒体被判承担侵权责任最普遍的原因。(www.xing528.com)

文本描述的事实与客观事实不符是一种失实状态，导致该结果，行为主体的过错心理状态有两种，即故意和过失。所谓过错，是指行为人对自己行为和损害后果所持的无所谓或放纵的心理状态。过失是指行为人对自己行为可能发生的损害后果轻信能够避免而没有避免损害的发生，或由于疏忽大意没有预见到发生损害后果而事实上发生了损害后果的情况，即轻信避免的心态和疏忽大意的心态。故意则强调行为人对自己行为可能造成的损害后果持希望或放任态度。依据不同的心理状态，故意又可以分为直接故意与间接故意。希望后果发生是直接故意，“希望后果发生”是指行为人通过一定行为的努力追求行为后果，并努力造成行为后果的发生。放任结果发生为间接故意，“放任结果发生”是说行为人虽不希望其行为的后果发生，但并不采取避免后果发生的措施。过失与间接故意有相似之处，但区别更为明显：过失侧重行为人并未在已预见到损害后果发生的基础上选择侵害行为；间接故意则是行为人能够预见到损害后果而选择有害他人的行为^[7]。在司法审理实践中，虽然审判人员对报道失实的状态不可能作如此细致的划分说明并据此确定行为人承担相应的责任，但在对待已经导致失实后果的案例上，法官就法律所规定的“应当如此”不会一样地苛求，有些失实是可以原谅的，有些则不能。中国改革杂志社被诉侵害名誉权一案的判决在较大程度上体现了这种司法理念。2003年7月，《中国改革》杂志刊登《谁在分“肥”》，披露广州华侨房屋有限公司在改制中未实现国有资产保值增值，导致优质资产流失等突出问题。该文的消息来源是华侨房屋公司一批员工的举报，中国改革杂志社的工作人员接到举报后，先后3次前往采访，确信该公司确实存在虚盈实亏、国有资产流失、部分职工利益无法保障等问题后，进行了报道。采访中，华侨房屋公司员工害怕打击报复，要求在报道中不公开自己的真实身份。在法庭质证过程中，法官认为被告中国改革杂志社提供的证据没有加盖公章或签署的不是证人的真实姓名，部分证据不予采信。但在庭审的最后，两名华侨房屋公司的员工作为被告方的有力证人出庭，中国改革杂志社面临败诉的命运最终得以扭转。2004年10月12日，广州天河区人民法院作出中国改革杂志社不构成侵权的一审判决。判决书确认了一个值得关注的原则，即媒体的报道出现一般性的失实是否应该承担法律责任，应该考量媒体的报道是否有可以相信的合理事实依据。“界定新闻报道的内容是否严重失实，应以其所报道的内容是否有可合理相信为事实的消息来源证明为依据。只要新闻报道的内容有在采访者当时以一般人的认识能力判断认为是可以合理相信为事实的来源支撑，而不是道听途说或是捏造的，新闻机构就获得了法律所赋予的关于事实方面的豁免权。”^[8]所以，过失与故意的理论区分在审判工作中还是有它的实践指导踪影的。

批评性报道主要以追溯方式进行转述或描述，对事件状况的呈现一定程度上依赖消息来源的记忆能力与主观取舍。报道业务处理上的这种无可选择的特点使得批评性报道所呈现的文本事实同实际发生的事实不可避免地存在不完全吻合的情况，而批评报道又旨在突出谴责、鞭挞的情绪因素，这会导致被批评对象实际受到的社会指责的压力可能大于他应该受到的指责，媒体机构存有过错。但有过错是否就应该承担法律责任，基于新闻舆论监督所体现的显著公益性以及采访报道过程所面临的实际阻力与困难，在过错与承担法律责任之间应该体现一种普通人的价值取向。法律对媒体过错是否应该容忍，取决于社会一般公众的意愿，因为新闻舆论监督是民意实现的一种最便捷、最现实、最有效的方式。法律不可能迁就某个特定的、具体的人，但也不能逆社会心态而立，应该服从民众日常生活及社会风俗、习惯在内的无形力量。“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它。一项法律只有在其实际运用于大多数人情况下时都能指望切实可行，才会产生效力。”^[9]由此，法律制定的尺度只能是“中人”即普通人标准。首先，它强调“中人”的理智程度。法律将“理智的人”定位为具有一般谨慎的人，是采用一般注意和技能的人。“排除个人评判的差异，也不受其行为与案件有关的特定个人的特性的影响。理智的人被推定为既没有超常恐惧心，也没有超常的自信心的人。”^[10]其次，它指“中人”的注意标准。“行为人没有奉守任何有理智的正常人本来可以遵守的行为准则，而这一准则就是要求行为人采取预防措施，以免造成危害。无论从法律还是非法律意义上讲，‘过失’总是和没有做应当做的事情发生着本质的联系。”^[11]“过失”这一法律概念的价值不在于追求当事人主观上的认识，而是考虑其行为是否背离了法律对其提出的应对他人尽到适当注意的要求，过失责任可简化为注意义务，即与他们的年龄、经验及生理特征一致的合理谨慎之人在相同条件下所尽之注意。再次，它包含了“中人”的道德要求。法律是一个社会最基本的道德要求，它在“道德曲线”上取的是一个“中线”、“中值”，这个标准是维持一个社会生活正常运转的道德准则，照顾了普通社会成员的基本道德要求^[12]。当然，普通人标准的采用必须满足一个基本条件，即媒体在当时的特定条件与环境之下经过普通人所认可的努力程度而尽到其职业注意义务，差错与失误的出现不可避免，并且这种差错并没有修改实际发生的基本事实的性质。

诽谤性陈述是指“以有可能使某人受到公开的憎恨、羞辱、藐视或耻辱的言词，或向他人灌输对某人的中伤以使其失去信任的言词而诋毁他人的名誉”。^[13]事实表达有误与诽谤性陈述有一定的差异，如果消息确有来源或某人确实说过某话，不是记者编辑捏造，或者记者经过多方了解但不能接近事实真相，此时即使与真实状况悬殊很大，也不能称之为故意诽谤。所以，新闻诽谤是失实的一种极端表现，诽谤即无中生有，捏造并传播关于他人某些虚假的事实，诬蔑他人，毁人名誉的行为。新闻诽谤行为是以散布虚假事实为要件的，虚假事实与部分事实失真或不能被证明为真实的事实之间是有区别的。美国普通法上的诽谤诉讼倾向于涉及如下范畴的虚假指责：犯罪指控；不当行为或其他不道德行为；染有讨厌的疾病或心智残疾；职业上的不称职或读职；破产、财产方面的不负责任或不诚实；不名誉的行为如虐待儿童或滥用钱财；对产品的不适当批评。“假如除原告之外还有人（哪怕仅为一人）认为传播内容是诽谤性的，而且其感觉是合理的，在考虑到传播的内容及环境后，法院即可接受原告的诽谤论点。”^[14]

如严格区分，新闻诽谤有刑事诽谤与民事诽谤的区别，刑事诽谤要求有捏造事实的行为，而民事诽谤则不然，道听途说、排校错误等原因造成的事实虚假也可以构成；刑事诽谤必须是出于直接故意，而民事诽谤则不同，间接故意、过失也构成；刑事诽谤要求情节严重，民事诽谤无此要求。从新闻报道侵权诉讼实际情况看，刑事诽谤行为只是在新闻官司出现的初期由刑法调整过数起。根据情节轻重的不同，《民法通则》和《刑法》对诽谤造成的侵权后果所应承担的法律责任分别作出了相应的规定：情节一般的诽谤行为，承担民事责任；情节严重构成诽谤罪的，侵权行为人必须承担刑事责任。在批评性的新闻文体中，以故意诽谤的方式侵害他人名誉权的情况并不多见，媒体从业者这方面的法律意识已经普遍具备。而受文学自由创作一般认识的影响，文体介于新闻作品与文学作品之间的纪实性作品存在故意诽谤的现象相对比较突出一些。

纪实性作品的素材基本上有现实或历史生活的蓝本，文本中的故事概貌可以在实际的生活中找到它的原型，但作者为了回避可能招致的官司，又采取了对现实故事加工处理的做法，使之与实际的情况不完全一致。在虚构与现实之间，作者以“创作自由”为挡箭牌有意添加一些有“卖点”的情节，将现实的故事更加戏剧化。人为的“点石成金”如果不直接伤害到特定人的人格利益，固然不失为创作的一种手段，但编造的情节引起特定人的社会评价降低时，无论创作的初衷多么值得推崇，失实的故意性不证自明。如郭小川的夫人杜某诉幸福杂志社侵害名誉权案、歌剧《白毛女》中“喜儿”扮演者茅某某诉广州日报社等侵害名誉权案、张某等诉湖北日报社侵害名誉权案等，写实文章都是基于实际生活中原告部分经历，但又无中生有地增加了一些“看点”。《无语问情：生死相依两茫茫——著名诗人郭小川一段鲜为人知的黄昏恋》编撰了郭小川在湖北咸宁“五七”干校改造时，与食堂卖饭票的19岁女青年发生了一段黄昏恋；《“喜儿”茅某某浮沉录》杜撰了当时的芭蕾舞演员茅某某如何利用美貌和舞艺为诱饵，与康生等“文革大员”结识，从戏剧舞台跳到政治舞台，呼风唤雨，随着“四人帮”倒台最后跳进监狱；《校园惊梦》以化名方式将原告张某与台胞曾某某正常交往、恋爱的故事改编为女大学生唐琼为了满足自己早日成为台胞夫人的虚荣心，而不惜违反校纪外出游山玩水、丢弃学业，最后只得羞愧地吞下自酿的苦果，曾先生则是借投资之名以哄骗手段骗取异性感情的好色之徒。这些虚构的情节客观上构成典型意义上的诬陷，只是因为侵权行为情节不是很严重，被告都只是承担了民事责任。而在20世纪80年代中后期作者在报刊上发表报道或纪实作品而引发的几起诽谤诉讼，如民主与法制杂志社记者沈崖夫、牟春霖被诉诽谤案，支部生活杂志社记者石莘元、民主与法制杂志社编辑顾尔石被诉诽谤案，女作家唐敏被诉小说诽谤案，作家张士敏被诉小说诽谤案等，被告作为个体公民都承担了相应的刑事责任。

不适当地或歪曲使用肖像图片也是报道失实的一种常见表现，可能构成诽谤、侮辱当事人人格的侵权后果。肖像的实质是公民个人真实形象和面貌特征的客观再现，它反映了公民人体和面貌的真实特点，单纯的肖像本身仅具有指代意义，成为识别和区分公民间的有形标志。而一旦肖像和特定的背景、说明文字结合在一起，尤其同具有负面价值的背景组合在一起，必然会产生附加值即指示意义。在这种情况下，肖像的使用就与公民的人格尊严及个人外表形象的社会评价密不可分，也就成为测评公民名誉的一项重要内容。在任何情况下，以丑化、侮辱、践踏公民肖像的方式歪曲使用他人肖像，无论是否经他人同意，或不以营利为目的，其行为本身带有侮辱人格的故意，都应认定为对公民名誉权或名誉的侵害。《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》明确规定：“以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权行为。”有些肖像的使用导致直接侮辱人格的侵权后果，有些肖像的使用则构成报道的失实，两者的区别在于：前者的肖像使用以直接贬低人格尊严为手段，后者则是以肖像的使用表达不真实的事实。肖像图片使用导致的失实并不是指特定人的肖像形象上的不真实，而是这些肖像所代表或反映的事实或其指示意义不真实，通常表现为错误地将特定人的真实肖像和某些背景相联系，使得他人的社会评价因这些“背景”而受到损害，这类侵权情形并不少见。

《陕西工人报》曾发表有关河南南阳恐龙蛋化石文物滥盗滥掘走私情况的报道，并配发了两幅照片。其中一幅画面为一男一女在山洞内交谈情形，文字说明为：“走私贩在洞内进行罪恶交易。”但这幅照片反映的真实内容是：河南西峡县文化局的两位工作人员刘某与谢某在恐龙蛋的发掘地点调查滥掘滥挖的情况。刘、谢认为报社的图片报道完全违背事实，侵害了他们的名誉权，法院判决报社和投稿者承担了民事责任。《三秦都市报》在4年之前与之后刊登过同一幅照片，4年之前的使用是表扬原告卖猪蹄子热心周到，赢得顾客的好评。而第二次是将原来的照片放大4倍作为文配图片使用，文字报道内容是市场上的奶粉有掺杂使假现象。近年来，电视新闻报道由于后期剪辑的不够谨慎而导致侵权纠纷的案例亦出现过数起。如2001年4月，乌鲁木齐市一电视台“案与法”栏目记者跟随公安执法人员到一家桑拿场所进行“扫黄”突击检查的报道，原告杨某夫妇在洗浴完之后身着睡衣在休闲厅休息时，恰被记者摄入镜头。在次日播出时，画面的解说词中有行动中查获了多名嫖客、卖淫女的表述，而原告夫妇的肖像未做任何处理，该镜头也没有任何说明。虽然类似的“张冠李戴”都只是一种巧合且主观动机上不存在恶意，但该种过失侵权的可能性在某些特定题材的报道中随时都会出现。编辑、记者能够做的就是对事件或行动现场中被摄入的某些容易引起误解的公民肖像作虚化的技术处理，以免招致不必要的侵权纠纷。

肖像照片的随意使用导致部分的事实要素不真实，在非批评性的报刊文章中更为常见。如《深圳青年》1999年第4期刊登《一诺千金：养父，等我长大嫁给你》，涉诉的文字内容为：一位父母双亡的男主人公18岁时收养了一早年丧父，又被生母抛弃的5岁残疾女童，在经历了辛酸苦辣后将其抚养成人。后养女为报养育之恩，毅然嫁给了养父。文章配发了原告陈某夫妇结婚时的婚纱照片，而陈某夫妇是经人介绍、自由恋爱结婚，并非养父与养女的关系。在李浩诉南方人物周刊杂志社侵害名誉权案、北京弘慈广济寺僧人释照慧诉人民日报社侵害名誉权案等诸多案例中，原告肖像照片在特定文字背景中的不恰当使用，导致原告面临不公正的评价或社会误解，媒体均承担了过错责任。

三、违背意愿披露隐私

隐私是指个人的与社会公共生活、公众利益无关而不愿为他人所知悉或者受他人干涉的私人事项。公民对与社会公共生活无关的私事有权要求他人不打听、不传播，有权要求媒体不报道、不评论以及未经允许不得非法获取。隐私是“私”这种客观状态与“隐”这一主观意识的结合所形成的客观存在状态，缺少其中任何一项内容都不能构成隐私。“私”是指个人事项、个人信息，这些私事仅在个人生活或特定的极少数人生活之间存在，是私空间里存在与发生的，它可以涉及他人，但它与社会公共生活或社会公共利益没有直接关系。如个人婚姻与情感经历、成长身世、不体面的生理特征与疾病、过去不光彩的生活污点、流产堕胎、变性整容、婚外情、婚育行为选择、家庭收养、普通的夫妻与家庭纠纷、家庭财产与收入、个人独有的生活方式、独处时的思想情感状态等。这些事项的公开传播会导致当事人宁静生活丧失，或感觉自己被置于很尴尬的境地，或公众对其评价降低。“隐”则表明当事人的一种心态和行为动机，即面对上述“私”的事项时，当事人主观上不愿意让他人擅自获取、接近或披露。所以，隐私是客观存在事实与个人主观动机的结合体。当然，这种“隐”的心态不是任何空间或场合都是被无条件地认可的，只能是一定条件限制下的相对维护。

个体隐私应当予以保护，新闻报道应该回避公民的隐私内容。但是，有些情况下，个体又不可避免地成为他人知情和参与的对象，他的个人信息与事项同不特定的多数人利益产生关联，他人利益的维护往往以个人信息的公开为前提。这就意味着新闻报道对隐私的保护只能是相对的。同时，新闻媒体作为独立法人，有其自身的市场利益考虑，为了争取受众，有时借重公众知情权对他人隐私进行挖掘、描述，导致知情权的开放性与隐私权的保守性、新闻媒体的团体利益与个人隐私的精神利益处在对抗状态。尤其是电子拍摄设备的技术提高与普遍使用，媒体热衷于隐私有了至关重要的技术条件支持。

法律意义上的隐私权既指消极权能，即被动地请求法律保护使主体免遭不法侵害，又指积极权能，主体可以根据自己的意愿放弃隐私。由此，媒体对个人隐私信息或事项的接触与传播是否合法，关键取决于当事人的主观意愿。当事人愿意放弃属于自己的隐私事项，必须是真实的意愿表示，而不是在新闻从业者的诱导下被动作出同意决定。“同意”的意思表示有两种情况：

其一，明示的形式，即当事人以书面表示如签名认可对涉及其个人隐私的内容同意媒体公开，此种情形需要强调的有三点，一是他所放弃的是属于自己的隐私，不牵涉他人；二是他对隐私放弃所产生的不利后果有足够的认识与心理准备，明确表示愿意承受不利的后果，而不是在误解与欺骗、胁迫之下违心作出草率决定。而有些情况下，隐私主体部分放弃其个人信息与事项是为了获得社会支持与同情，同意媒体对相关隐私信息的公开是附带条件的有限放弃；三是当事人必须能够自主作出决定，它既强调主体是有完全民事行为能力，也强调作为有完全民事行为能力的隐私主体在意志清醒的状态下作出决定。

其二，暗示的形式，即当事人在公开的场合有意或无意显露隐私事项而被他人接触或被媒体记录与报道。进入公共场合的人应该谨慎地对其隐私事项尽到管理与控制的义务，因为公共场合的最大特性就是开放性，任何人都有权利将其在公共场合的所见所闻记录下来。

批评报道侵害隐私突出体现在对犯罪行为的报道和对一般违背家庭道德和社会道德行为的批评两个方面。与非隐私事项不同，只要隐私事项不明显涉及犯罪违法性质，而且这种认定必须是有执法或司法机关作出，那么对隐私的内容不应轻易加以批评或披露，尽管隐私事项往往是新闻事件全面充分报道不可缺少的构成要素。在沙某诉民主与法制时报社侵害名誉权案中，2003年6月，涉诉作品《庭审解谜“特大婚内盗窃案”》就原告之妻杜某因怀疑自己的丈夫有婚外情而盗窃丈夫保险柜被判有期徒刑12年的刑事案件予以报道，报道以真实姓名使用了妻子杜某提供的原告与杜某夫妻照以及原告与“第三者”的照片。法院审理认为，被告在报道中以真实姓名表明原告夫妻关系的内容、照片，文中表述的夫妻关系虽是事实，但属于个人隐私。以一般人对“第三者”的理解标准，公布与宣扬原告与“第三者”的内容与照片客观上足以导致社会公众对原告道德评价的降低，侵害了原告的名誉权^[15]。此案判决说明，尽管杜某犯罪与原告沙某行为有直接的关系，完整地报道该刑事案件前因后果不可避免地要涉及夫妻之间的关系，但在原告妻子犯罪的特定情形下，原告不希望外界知道他们的夫妻关系以免自己的名声受到不利影响属合理要求，报道对不确证的事实进行报道没有法律依据支持。

隐私保护的最大特点在于应当充分尊重隐私主体的个人意愿，个体的隐私即使在某些特定的情况下已经有限度地公开过，但不能借此否定该个体隐私权仍受法律保护。法律对未成年人隐私的保护尤为强调，《未成年人保护法》第58条明确规定：对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断该未成年人的资料。2005年5月，由于原告柳某一家的一再忍让与软弱，柳某的丈夫对柳某的未成年妹妹实施强奸，被判刑入狱。随后，刑事案件被害人及其家人接受了中央电视台一法制栏目的采访，并要求播出时对人物面部做技术处理，目的是使其家庭隐私不被公开。被告江苏教育电视台“新闻地理”栏目将自己录制、编辑的上述节目以《姑息养奸》为题再次公开，报道对犯罪案情介绍的同时，以化名的形式批评了柳某一家忍气吞声的“姑息”行为，柳某及其母亲均有被采访的正面镜头，被害人柳某的妹妹也在片中出现。法院认为，被告的内容涉及原告方的家庭隐私，尤其是未成年人原告柳某的隐私。原告未接受被告的采访，被告也未经原告同意播放。被告抗辩其播放的影像来源于中央电视台已经播出的节目而断定原告方的隐私已不具有任何私密性的理由不能成立^[16]。另一起电视新闻侵害他人隐私权的案例同样值得关注，即媒体使用由公安执法部门所提供的影像资料，应充分考虑到相关人的隐私保护。安徽电视台被诉侵害名誉权案中，2005年3月，安徽霍丘县叶集镇发生一起强奸（未遂）案，公安部门抓获犯罪嫌疑人朱某后，将犯罪嫌疑人与其他几位临时配合的守法公民排在一起，安排被害人进行混合指认，要求当地一中学派几名学生。原告李某某等六名学生被老师安排配合公安部门工作。六名学生根据要求手持号牌与犯罪嫌疑人朱某一起列队接受指认，这一过程被工作人员录像、拍照。第二天，安徽电视台记者到此采集新闻，公安部门将案件指认过程的录像资料交给记者，未做任何交代。随后，安徽电视台“第一时间”栏目未通知当地公安部门和学校，就播出了该新闻，李某某等六名学生图像清晰，面部没有任何技术处理，也没有说明文字。一审、二审法院均认为，在没有特别说明的情况下，被告的节目对六名原告的图像未作任何处理，观众很难对画面中当事人的行为作出正确的认识与判断，构成对六名原告名誉权的侵害^[17]。

在西方国家，个人隐私的披露是否构成侵权除了衡量是否符合比较抽象的“新闻价值”原则、“公众利益”原则外，司法审判还强调是否属于“公众合理关注”、是否“令人尴尬且不快”以及是否“严重违反社会良序”等要素^[18]。比如，何为“公众合理关注”的私人信息，虽然媒体通常过于强调满足公众需要的理由，而在维吉尔诉时代周刊公司一案中，联邦上诉法院第九巡回法院给出了不同的意见。该案中时代周刊所属的运动图解杂志曾刊登文章，报道了冲浪运动员迈克·维吉尔的一些怪癖与异常行为，如喜欢从嘴里伸出燃烧的香烟，用香烟在手腕上烫洞，越过广告板，头朝下跳下一段楼梯，生吃昆虫。法院认为，如果支持被告的抗辩，“那么隐私权所能继续存在的范围将不再取决于由法律所赋予的权利，而是新闻机构的嗜好与自由裁量，我们无法接受这样的主张”。“至于什么才是公众合理关注的事，则要参照社会的习俗与公约；归根结底，什么是适当的行为是一件有关社会道德观念的事。当公开发布的信息已不是公众有权获得的信息时，其行为就失去了正当性，而成为一种病态的、哗众取宠的窥探。一个正派的、理性的社会成员都会说对这类信息不感兴趣。”^[19]

个人信息的披露对于一个理性的人来说是否令人非常尴尬或不快，也是法院经常运用的一个标准。如一位整形医生在公开演示及电视访谈中使用了病人术前与术后的对照照片。当时在拍摄这些照片时，病人只是被告知拍照只是医生的操作规程的一部分。一年后，该医生先后在电视节目和百货商场的演讲中使用了病人的四张照片，并指明了该病人的姓名。与这位病人熟悉的人在看到电视节目后即开始传播与她手术有关的信息，这位病人陷入抑郁之中。被告辩称整形手术是能引起合理的公众兴趣的主题，法院认为该主题的新闻价值与使用原告照片与姓名之间不存在必然的逻辑关联，它使原告处在不快之中，被告的辩护理由不能成立^[20]。对于“旧事重提”是否引起隐私权诉讼，主要看记者报道以往尴尬的、不光彩事件的目的是什么，如果是为了让当事人因为过往的行为而感到难堪或羞辱，或仅仅是为了取悦读者，则是不能被容许的。

至于个人信息的披露是否“严重违反公俗良序”的判断标准，在涉及媒体热衷于关注裸露身体与性行为的诸多隐私侵权诉讼中都有反复的适用。对于不道德的性行为信息，是否能够解除其秘密性的问题，英国的判例也给出了否定的答案。在1998年斯蒂芬司诉艾瑞利案中，原告与被告是非常亲密的朋友，引起诉讼的内容是与被告在秘密交谈中所透露的有关原告婚外性行为，被告将这些详细内容未经原告允许向第二被告（一家报社的编辑）扩散，并公开出版。被告辩称，有关婚姻之外的个人性行为的信息不应受到有关秘密信息法的保护，因为这种行为是不道德的。法院拒绝了该辩护理由，法院认为，当不存在通常可以接受的性道德法律的情况下，判断什么样的性行为应属于现存的此类范畴将是非常困难的。法院的功能是适用法律，而不是产生个人偏见^[21]。这些具体而细致的衡量因素对于确立我国隐私权立法既强调严格全面，又避免过滥的原则以及指导各级法院相对统一地裁决案件都具有直接的借鉴价值。