意大利的法则规定和区别详解

任何一种理论的出现，都有其深刻的政治、经济、法律、文化及理论等背景，意大利法则区别说的出现也不例外，因而论述意大利、法国及荷兰的法则区别说，应从分析上述背景入手。

（一）历史概况

1.政治与经济背景

9至10世纪的欧洲，政治权威在各地土崩瓦解，蛮族的入侵，回教徒等民族从四面八方威胁着欧洲，商业活动、学术研究停滞，可以说这是一个死气沉沉的时代。但从11世纪初开始，中世纪的黑暗到了尽头。意大利半岛由于得天独厚的地理位置与欧洲恢复了和平，北欧与东方之间的贸易得到了扩展，在进行贸易往来的活动中，尤其是意大利的北部与中部的一些城市，工商业、手工业得到了进一步的繁荣。特别是当时的热纳亚、比萨、米兰、威尼斯、波伦那、佛罗伦萨，它们之间通商往来频繁，而且还与海外建立了广泛的贸易联系，这是法则区别说产生的经济基础。在各个城市工商业和手工业发展的基础上，城市中逐渐形成了一个阶层，即市民阶层，随着市民阶层的逐渐扩大，他们则要求摆脱封建领主的统治、改变自己的无权地位。在与封建主长期的斗争中，取得了自治权，组织了政权机关即大议会，并行使了诸如选举行政长官、颁布法令，甚至对外宣战和缔结条约的权力，随后形成了独立的城邦国家即都市共和国，从市民阶级形成至都市共和国的建立，为法则区别说的产生奠定了政治基础。

2.理论与法律背景

意大利法则区别说的出现除上述政治经济背景外，还有其理论与法律背景。其理论背景与当时罗马法的复兴、注释法学派有关。西罗马帝国灭亡以后，对罗马法的研究也一度衰退。随着都市共和国的建立，及处理当时各城邦之间涉外经济纠纷的需要，对罗马法的研究又兴盛起来。11世纪末期，原帝国在意大利的权力中心腊万那有一所重要的罗马法学校，《查士丁尼法典》在这里得到介绍和研究。^[5]12世纪初，法学家安纳利古（Imericus，1055～1130年）在波伦亚（Bologne）大学建立一所法学院即法律学校，专门研究罗马法，成为反击腊万那法学家的中心，并培养了许多法学人才，这就是早期的注释法学派。早期注释法学派完成了两项对罗马法后期发展有重要意义的工作：一是把法律作为一门科学，作为一个包含各项原则、有系统的整体重新建立起来，而不是把法律仅仅看成是执政者手中的工具；二是在研究《查士丁尼法典》的时候采用了一种新方法，即注释的方法，即在法典的行距之间写下对某字进行解释的小注，后来这些小注发展成对整段文字的评注，并扩展到书页四边空白的地方。下一步是对原文进行分析和批判性的比较，使矛盾的地方一致起来。这一顺序过程从语法、修辞到逻辑都与中世纪三学科（语法、修辞、逻辑三学科，属于中世纪烦锁哲学范畴）的发展相一致。首先要明确法典的内容，这样才能对部分内容作出解释性的说明和简要的概括；接下去的工作是确定原文的一致性和正确性。公元1100～1250年，波伦亚的法学家全力以赴地对《查士丁尼法典》进行专门的评注和分析。^[6]注释之目的就是为了适应新经济关系的需要。但由于早期注释法学派出发点的不正确性，即他们天真地认为几个世纪以前制定的罗马法经过注释以后便能用来解决新情况、新问题，这显然是不可能的。因而，从14世纪初开始，被“后期注释法学派”所取代。由于“后期注释法学派”能够针对当时意大利法院采用的实体法，除罗马法之外，还有日耳曼习惯法和各封建领地的习惯法、帝国的法律、意大利各自治城市的法律以及教会法的客观情况，注意力不是放在过去，而是着眼将来，力求把这些法律实体融合到一起，目标是创立一种完善的法律制度。在法律研究中首创法哲学方法，以此揭示法律的一般原则，确立一种包罗万象的法学理论，把各种法律问题作为一个相互关联的整体来理解，使庞大的法律实体系统化。因而，为意大利法则区别说的产生提供了理论准备。^[7]

在法律适用上，一方面，罗马法作为普通法，适用于意大利境内的各城市国家；另一方面，各城市国家均有自己的特别法则，亦称城邦法则，主要汇集了本城市及其商业界较古老的习惯法，以及新创制的法律规则，各个城邦的法则不尽相同，且只在城市国家境内有效。各城市国家在处理涉外民商案件时，如遇到罗马法的规定与城邦法则的规定相冲突的情形，遵循罗马法固有的“特别法优先普通法”的原则解决了该法律冲突。但各城邦法则之间相互抵触，适用何种法律解决，罗马法并未涉及，如果按原来的属地主义显然不利于城市国家的商业贸易往来。因而如何解决各城邦法则之间的法律冲突，则成为意大利法则区别说产生的法律背景。

（二）代表人物及其主要观点

意大利法则区别说的主要代表人物是巴托鲁斯（Bartolus，1314～1357年），巴托鲁斯生前是波伦亚大学、比萨大学和佩鲁查大学的教授，其主要观点如下：

（1）肯定前人从法则的性质出发，将法则分为“人的法则”（statuta personalia）、“物的法则”（statutarealia）与“混合法则”（statuta mixta），简称为“人法”、“物法”与“混合法”，并运用文义解释或者说分析词语结构重心的方法，回答什么是“人法”、“物法”及“混合法”。例如：不动产继承问题，如果习惯法规定“长子继承死者的不动产”，认为主词是“长子”，则为“人法”，如果习惯法规定：“不动产归其长子继承”，认为主词是“不动产”，则为“物法”。并且认为“物法”是属地的，“人法”是属人的，“混合法”则既涉及人又涉及物。“物法”只能而且必须适用于制定者领土以内的物，“人法”不仅适用于制定者领土以内的人，而且也适用于域外的制定者领土内的人。提出了在性质上具有人法或物法性质的外国特别法是否也可以在法院地国适用问题，这是一种从双边的意义上来探讨人法物法的法律适用原则。同时亦指出“人法”中那些“令人讨厌的法则”并不具有域外适用性。“混合法”则适用于在制定者领土内订立的契约。

（2）首次抓住了法律域内域外效力法律冲突的根本点，并且把法律冲突问题分为两个相互关联的主要方面：一个城邦的法则能否适用于城邦内的一切人（包括本城邦人与外城邦人）；一个城邦的法则能否支配于城邦之外的本城邦人，这实际上是国际私法所要解决的全部内容所在。(www.xing528.com)

（3）提出了诸多重要的冲突法原则，如：①人的权利能力与行为能力依其属人法（当时仅指住所地法）；②法律行为方式依行为地法；③诉讼程序依法院地法；④不动产物权适用物之所在地法，据“动产附骨”原则，动产物权依所有人的属人法；⑤依契约当时的情形，能产生效力之契约依契约地法；⑥继承的冲突问题分三种情况：无遗嘱的继承，依物之所在地法；遗嘱处分能力的实质范围，对于外国人不适用地方法则；遗嘱执行的方式，依行为地法等。

意大利法则区别说的另一位代表人物是巴尔都斯（Bardus，1327～1400年），他是巴托鲁斯的学生，并对巴托鲁斯的学说作了进一步的发展，其中最为重要的有两点：

（1）主张取得权利和为法律行为的能力，应当受当事人住所地法的支配，而不应当适用其出生地法。

（2）对于继承问题，反对巴托鲁斯的主张，趋向于认为所有关于物的法则都是物的，并且主张应重视死者的意图。

（三）观点评述

意大利巴托鲁斯的法则区别说作为国际私法的最早形态，未完全摆脱注释学派的理论与方法，原因是受当时注释学派治学方法的影响，以及当时在欧洲政治思想上受封建主义和教会经义的双重束缚，在学术研究上，经院哲学的理论与方法占统治地位。其学说中不足之处表现在：理论与方法上的缺陷，即依法规的性质分类，概括地分为人法、物法与混合法。事实上纯粹的人法、物法与混合法是没有的，而是三者的结合。因为一切法律关系中既包含有人的要素，也包含有物的要素，很难按其分类去套用现实生活中存在的法律关系。同时巴氏用文义解释或者词语的重心说明“人法”、“物法”，这实际上近似于文字游戏，其结果会对同一性质的法律关系作出不同的解释。尽管如此，仍然不能否认以巴托鲁斯为代表的意大利法则区别说对国际私法的贡献，表现在：

（1）把资产阶级文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带入了国际私法领域，即在抓住法律域内域外效力法律冲突根本点的同时，反对在法律适用上的绝对属地主义，提出了属人主义。

（2）巴托鲁斯以前的法学家站在单边的立场上根据《法学大全》（Corpus Juris）的观点把法律适用建立在立法权能的划分基础上，外国特别法的适用，始终受到领土与人身的限制，因而只能解决法院地法的适用问题；而巴托鲁斯站在双边立场上探讨法律适用原则，为国际私法具有真正的国际性打下了基础。

（3）对于“人法”中那些“令人讨厌的法则”不具有域外适用性，这实际上就是目前各国立法与实践肯定的公共秩序保留制度的最初形态。

（4）总结了一些为各国立法与实践现在仍然适用的解决法律冲突的冲突法原则，如人的权利能力与行为能力依其属人法，不动产物权依物之所在地法，诉讼程序依法院地法等。因而以巴托鲁斯为代表的意大利的法则区别说打破了中世纪的封闭，解决了客观存在的法律冲突问题，有利于促进各城邦国家之间人们的民商事往来，具有推动历史发展的进步意义。因此，巴托鲁斯的法则区别说奠定了国际私法的基础，此人有国际私法创始人的美誉。