古典时代市民法概念在法学中的重要性

虽然罗马法的起源可以追溯到罗马建立，也就是公元前8世纪中期的时代，但是法学家对法学概念的研究分析在很晚的时代才开始，也即大概在公元前2世纪，出现了一个取代原先的祭司团体的世俗的职业法律实践者阶层之后。即使如此，流传到我们手中的资料依然来自更晚近的时代。它们一部分在盖尤斯的《法学阶梯》之中，一部分则在收集了同一时期的法学家著作片段的优士丁尼《学说汇纂》中。

以上的情况也适用于民法的概念的情况。我们可以得到的关于这一概念的最初的分析由彭波尼和盖尤斯给出。他们是在阿德里亚努斯皇帝（公元117～138年在位）统治的末期和马尔库斯·奥勒留皇帝（Marcus Aurelius，公元164～180年在位）统治的初期进行写作的法学家。

关于前者，我们考察彭波尼的著作《教本》（单卷本）。它的开头的部分被收集在D.1，2，2很长的片段中。众所周知，这一教本为了指导那些希望获得法的基础知识的人，在开篇中简略地叙述了罗马法学的起源和历史沿革。从古老的宪制形式（君主制）开始，到奥古斯都的元首制及其继承人一直到公元2世纪。他的叙述分为三根主线：与宪制体制有关的原始文献（从D.1，2，2，1～12）；关于适用以及保障法的效力的长官（D.1，2，2，13～24）；在日常活动之中对法的产生做出贡献的法学家（D.1，2，2，35～53）。^[2]

在讨论第一根主线的时候，彭波尼谈到古代的市民法的含义问题。他说，最初在君主制时代时，罗马人没有一个确定的法，一切都由王来决定。^[3]这样的情况，即使在王被废除建立了共和政体之后仍然持续了大概50年。^[4]然后，终于制定了《十二表法》，从中产生了市民法。《十二表法》的这种重要的角色有以下的论述可以证明：

1.《十二表法》所包含的内容以及对这些内容的解释合在一起被称为市民法（D.1，2，2，5）^[5]。

2.从《十二表法》之中发展出了市民法（D.1，2，2，6）。^[6]众所周知，这一古代的法典编纂并不仅限于私法以及私诉程序，也包括了宪法、刑法的内容。^[7]例如，禁止未经组成百人团大会的罗马人民的批准处死一个罗马市民（第九表第2条），还有所有人民在大会之中表决通过的事项都具有法的效力（第十二表第5条）。

根据彭波尼的文献，市民法的最初的概念包括了罗马城邦所有的古代的法，而不区分私法和公法。因此，这里的“市民法”（ius civile）一词，与其包括的内容并没有联系，而是指来自特定的共同体的法。^[8]这种古老的法，在《十二表法》之中第一次得到不完全的体系化，并且在后来的时代中由祭司法学和世俗法学的解释而加以整理和发展。^[9]

除我们已经指出的这种最初的概念之外，在彭波尼的著述中还存在关于“市民法”的另一种比较晚近的含义，这种含义认为“市民法”是包括了只可以适用于个人的规则的一个法的部门。这一含义与前述的早期的含义不同，并没有被他明确地阐述，而是从他的一些论断之中间接推论出来。最突出的是在我们讨论的《学说汇纂》的那个片段的第6段的结尾。在这里，他说，为了解释市民法，每年从祭司团内部选择一个祭司“以处理私人提出的问题”（quis quoquo anno praeesset privatis）。因此人们推论市民法的解释与负责处理私人提出的问题是一回事，这样的市民法就被等同于解决私人提出的问题的法。

上述把市民法看做解决市民之间的私人问题的私法的概念也表现在法学家将市民法与荣誉法（ius honorarium）相对照这样的事实中。前者被认为产生于法律和平民会决议、元老院决议，在帝制产生之后还包括皇帝敕令以及法学家的解答（D.1，2，2，12）。而后者则产生于长官的告示，特别是裁判官的告示（D.1，2，2，10）。既然荣誉法被用来指称来自裁判官的私法规范，或更一般地说是来自长官的私法规范，那么在与其相对的意义上使用的市民法一词也应该是指私法，或更一般地说是来自不同的（并且是更古老的）渊源的私法。当彭波尼在论述市民法的奠基者的时候，也采用了市民法的这一含义。市民法的奠基者是曼流尼、普布流斯·穆丘斯以及布鲁图，他们都生活在公元前2世纪的末期（D.2，2，2，39），而第一次将市民法整理为一个体系的法学家昆图斯·穆丘斯，是普布流斯·穆丘斯的儿子，生活于公元前1世纪的前半叶（D.1，2，2，41）。^[10]

上述的关于市民法的双重含义也可以在盖尤斯的《法学阶梯》之中看到。如我们所知，这是罗马古典时代的法学著作之中唯一直接留传至今的作品。

将市民法看做一种特别的法的含义，最初是用来指一个城邦的法——不区分私法与公法，并在与其他城邦的法相对的意义上使用。这在优士丁尼《法学阶梯》的开篇处（1，1）可以找到：“所有由法律和习俗统治的人民，部分地使用他们自己的法；部分地使用为所有的人共有的法。事实上，每个人民为自己制定的法，是他们的城邦专有的，并被称做市民法。”从这样的表述可以看出，这一概念是指一个城邦——国家的所有的法，它具有该城邦的特征，因此区别于所有其他城邦——国家的法。(www.xing528.com)

同样的对于市民法的概念的界定，即注重其与罗马城邦的联系而不关注法律规则属于公法还是私法的特征，也表现在盖尤斯对构成市民法的组成部分的某些古老制度的论述中。对产生于正当婚姻之中的子女的家父权（《法学阶梯》1，55）、最古老的要式买卖（《法学阶梯》1，119）、最古老的设立和移转物权以及监护的方式、拟诉弃权（《法学阶梯》2，24）、最古老的私诉程序、法律诉讼（《法学阶梯》4，11及以下），这些都被界定为“罗马市民法中特有的制度”（ius proprium civium Romanorum），因此与市民法一样，只适用于罗马。从这些有关的制度之中，我们很难像现代一样作出一个明确的私法还是公法的区分，它们往往具有双重的性质。家父权，除了具有私人性质的对于人身和财产的权力外，还包括了对于家子的生杀权，行使这一权力可以不必担心受到来自城邦的任何部分的惩罚。要式买卖要求有5个成年的罗马市民到场作为证人，同时有一个司秤人员，以保证买方交付的金钱的重量与卖方要求的相同。^[11]拟诉弃权则是一种类型的诉讼程序，它在城邦的长官之前进行，这样可以实现交易。最古老的私诉程序誓金法律诉讼（legis action sacramenti）则建立在向神灵发誓，一旦败诉给予一定数量的金钱于城邦国库的基础上。另外的人身拘禁（manus iniectio）可以导致债务人暂时地丧失自由或直接被债权人一方杀死。^[12]

关于市民法作为适用于市民之间的私法的一个特殊法律部门的概念，也可以在《法学阶梯》的开头部分之中发现，具体来说就是第1卷第2题，当盖尤斯论述罗马人民的法律体制时，他是以市民法——在他的时代等于法律以及具有法律效力的其他文件（1，3，5）——与荣誉法——它产生于长官特别是裁判官、贵族营造官以及行省总督的告示（6）——的对比为基础。^[13]

如果观察盖尤斯的这一手册，也可以发现这一含义。在他关于私法的基础的论述中，只涉及了那些可以适用于私人市民的制度。如果我们对照前文已经指出的内容，可以说，在盖尤斯写作的时代，那些例如法定诉讼之类的制度已经消失，或已经变成了仅适用于市民私人之间的关系的规范。因此，市民法之中曾经包括的公法的方面已经完全消失或沦为了纯粹的形式。

对于彭波尼以及盖尤斯的考察的结论也完全可以适用于古典时代后期的法学家帕比尼安、乌尔比安和保罗。他们生活于2世纪末期和3世纪初期。他们关于这一问题的论述的片段都保存在优士丁尼的《学说汇纂》的第1卷之中。

帕比尼安的一个著名的论断从他的《定义集》之中摘录而来，在D.1，2，7pr.-1，径直将市民法与裁判官法或荣誉法进行了区分：“市民法是从法律、平民会决议、皇帝敕令以及权威的法学家学说而来。裁判官法是由裁判官为了公共的福利而对市民法的完善、补充或修改。它们也被称为荣誉法，是因为裁判官的权威”。在这些用语中，市民法的概念指适用于私人之间的私法的一个部分，它有特殊的法律渊源，与私法的另一个部分相对应，这一部分有不同的来源，被称为荣誉法。

乌尔比安在其《法学阶梯》中也论述了市民法的概念，这是用于教学的教材。其中有两个片段通过优士丁尼《学说汇纂》（D.1，1，1和D.1，1，6）保存下来。在第一个片段的第2段，乌尔比安在区分了公法与私法（关于法的研究分为两个部分——公法与私法）之后，确认后者是关于个人的利益的（ius privatum est quod ad singulorum utilitatem spectat），它具有三个来源，即自然法、万民法和市民法（D.1，1，1，2）。^[14]在第二个片段的头段之中，市民法被定义为“既不是与自然法完全不同也不是与万民法相区别，也不处于这二者之下”，而是作为一个特定的城邦的“自有法”，多多少少与其他的共同体的法存在一些区别（D.1，1，6pr.）。

乌尔比安的第一个片段的要点在于将市民法的概念作为私法的一个特殊的具有城邦特殊性的组成部分。虽然，很明显市民法的早期概念指产生于一个城邦内部的所有的法秩序。但是，在这里，法学家引入了晚近的关于公法与私法的划分。在这一时期，法学在法律体系内部区分公法（即为了公共的利益的法）与私法（关于个人的利益的法）。相应地，市民法就被缩减为私法之中体现某一城邦的成员所保留的特殊性规则的领域。这样的含义也在乌尔比安的第二个片段之中得到表现，即在市民法之中，人们看到的是一种具有特殊性的私法，与来自自然法与万民法的“共同法”相对应，因为它表现在一个特殊的共同体之中。

比较模糊的是法学家保罗给出的定义。在D.1，1，11这个片段中，在对先前的法学家萨宾的《论市民法》的著作中关于取得财产的方式进行评注的时候，保罗作出了有关定义。^[15]在这一定义中，将市民法看做“在每一个共同体中对于所有人或许多人有用的”东西。可以推论，从一方面来看，它是私法的一个部分（它在分类上的来源我们在上文已经看到了），同时，从另一个方面来看，它总是从属于一个特殊的城邦——国家。

总的来说，对公元2世纪中期的法学家来说，市民法的概念包括了两层的含义，较早的含义是指一个共同体的内部的法律规范的总体，另一个较晚近的含义则是指适用于共同体中的私人之间的关系的私法规范的一个组成部分。在此之后的法学家，至少从《学说汇纂》中保留的原始文献来看，主要遵循了后一种含义。它们来源于对公法与私法概念的阐述。

不过，这两种内涵之间不是没有任何联系。后一种概念是对前者的限制，并且是前者仅仅在私领域的适用。