外观设计专利权的实质条件

外观设计虽然也是我国专利法的保护对象，但它与发明和实用新型不同。发明和实用新型都是一种新的技术方案，是技术成果，而外观设计是一种“富有美感并适于工业应用的新设计”。因此，外观设计获得专利的条件与发明和实用新型的专利条件不同。

关于外观设计获得专利权的实质条件，《专利法》（第二修正案）对原专利法规定的条件作了修正。原《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。”《专利法》（第二次修订）将上述规定中的“不相同或者不相近似”改为“不相同和不相近似”。这是因为“不相同”和“不相近似”不是等位次的概念，“不相近似的”外观设计必然是“不相同的”外观设计，但反之则不然。原专利法的规定容易使人得出这样的结论：申请专利的外观设计只要与现有的外观设计“不相同”或者“不相近似”就符合外观设计专利的条件。事实上，与现有外观设计“不相同”的外观设计，可能因与现有外观设计“相近似”而不能获得专利权，但依原《专利法》第23条的规定，却因申请专利的外观设计与现有外观设计“不相同”而应当授予专利权。正因为存在这样的矛盾，《专利法》第二修正案才决定将其修改为“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表或者使用过的外观设计不相同和不相近似，……”

第二修正案对原《专利法》第23条作此修改的另一个理由是考虑与《知识产权协议》第25条规定的链接^[3]。该规定给出了两个可供选择的不具备新颖性或者原创性的标准：一个是“与已知的外观设计相比没有足够的区别”，另一个是与“已知的外观设计特征的组合相比没有足够的区别”。第二修正案的规定与《知识产权协议》的该规定基本一致。

由于国务院专利行政部门只对外观设计专利申请进行形式审查，而不进行实质审查，所以只有在外观设计专利权无效宣告程序中才涉及到实质条件的审查。(www.xing528.com)

《专利法》（第二次修订）第23条规定的授予外观设计专利权的实质条件比原《专利法》规定的多了“并不得与他人的在先权利相冲突”一项。第二修正案作此修改的主要原因是为解决实践中出现的外观设计专利权与商标权、著作权等权利之间的冲突问题。最高人民法院2001年6月19日通过的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条规定：“专利法第23条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装璜使用权等。”实践中，有些外观设计专利申请人未经许可，将他人在先已经取得合法权利的商标图案、美术作品等结合自己的产品申请外观设计专利。由于国务院专利行政部门对外观设计专利申请只进行初步审查，只要外观设计专利申请符合专利法规定的形式条件即可获得专利权，而不考虑申请专利的外观设计是否侵犯了他人的在先权利。有了现行法的这一规定，在先权利所有人就可以依此规定，请求专利复审委员会宣告该外观设计专利权无效。

综上所述，《专利法》（第二次修订）所规定外观设计取得专利权的实质条件应为：新颖性、美观性和合法性。新颖性，是指申请专利的外观设计与其申请日以前已经在国内外出版物上公开发表的外观设计不相同和不相近似；与其申请日前已在国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。美观性，是指外观设计被使用在产品上时能使人产生一种美感，增加产品对消费者的吸引力。合法性，则是指申请专利的外观设计“不得与他人在先取得的合法权利冲突。”

我国专利法关于外观设计获得专利权的条件与其他国家的规定大同小异，如澳大利亚《外观设计法》规定，可获注册的外观设计应当符合“新颖性”和“独创性”的条件^[4]；又如奥地利《外观设计保护法》规定，外观设计获得保护的条件为“新颖性”和“美观性”^[5]。综观各国法律关于外观设计保护条件的规定可以归纳为：新颖性、美观性和独创性。此处所指的“独创性”与我国《专利法》所规定的“不得与他人的在先合法权利相冲突”的含义差不多，但严格地讲，“不得与他人的在先合法权利相冲突”可能比“独创性”更准确一些。