庭审实质化与实质指挥

顾名思义，庭审实质化的关键词在于“实质化”三字。前面的讨论表明，“实质化”三字的实现，既需要法官合理的安排、分配庭审时间并控制程序和行为节奏，也需要法官通过公平指挥为控辩双方实质性公平竞争创造良好的环境。如果将庭审指挥分为形式性指挥和实质性指挥两类的话，前述庭审指挥无疑均属于形式性指挥。而在笔者看来，要实现庭审实质化，形式性的庭审指挥当然必不可少，但是实质性的庭审指挥同样重要。

所谓实质性的庭审指挥，是指庭审指挥不限于诉讼许可和禁止、程序异议裁决、诉讼进程控制、权利告知和法庭秩序维持等程序性事项，而是要通过庭审指挥进一步的助益案件实体事实的查明和实体性法律的适用，以助益司法证明的实质化和实现实体正义。通常来讲，刑事诉讼中的实质性庭审指挥主要包括强制证人出庭、法官释明、依职权调查证据等内容。

不过从我国当前的刑事诉讼实践来看，庭审的实质性指挥力度和规范性严重不足，需要全面加强。具体表现如下：

（1）法院运用强制手段促使证人出庭的积极性很低。按照2012年修订的《刑事诉讼法》第188条之规定，经法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭；证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以10日以下的拘留。可见强制证人出庭是法院的权力和职责。由法院采取强制措施督促证人出庭，有助于直接言辞原则的实现，而后者乃是我国推进庭审实质化的关键之一。^[15]但是新法实施以来，实践中法院强制证人出庭的积极性并不高，相关实例几未见到。

（2）庭审指挥中的释明不规范。释明本来是民事诉讼的概念，具有使不明确的事项通过说明、阐明得以明确的意思，其运作方式是促使当事人实施一定的诉讼行为，具体作用在于让当事人对特定事项予以说明、澄清，使法院能够明确当事人的真实意图或真实意思，以便达到追求真实、还原真实以及公正、有效地解决纠纷的目的。^[16]近年来随着刑事诉讼中超职权主义的消亡和论辩结构的逐渐确立，释明在刑事诉讼领域也逐渐得到重视。^[17]在笔者看来，释明作为一种非常重要的助益于事实查明的辅助性手段，在刑事诉讼中予以适用意义重大，因为至少在对事实真相的追求上，刑事诉讼相较民事诉讼显得更为迫切。

我国刑事诉讼实践中，虽然立法并未明确法官释明的法律地位，但类似的行为并不罕见，比如有的法官会在法庭对犯罪构成要件做简单的解释，有的法官会庭外要求公诉方补充证据或做情况说明，有的法官会和辩护律师就个别关键证据或定罪量刑问题进行庭外沟通等。不过由于缺乏必要的规范，我国刑事法官对释明的应用还很不成熟，一些法官尚不善于甚至不敢当庭释明，或者喜欢庭外和控方或辩方沟通或交流，造成心证过程公开度较低以及“庭后审理”。毫无疑问，从庭审实质化的角度评判，透明度有限的心证和非当庭的释明，有违庭审实质化“四个在法庭”的要求，应当加以规范和改变。

（3）法官依职权调查出现了新老问题并存的局面。依职权调查是刑事诉讼法赋予我国法官的一项重要职权，属于庭审指挥中的自我指挥的主要内容，包括两个方面：一是依职权讯问被告人和询问证人、鉴定人等；二是依职权庭外调查。法官依职权调查核实证据无疑有助于诉讼公正的实现，但是随着庭审实质化的推进，当前依职权调查的如下做法已经无法与庭审实质化的要求相适应：一是长期存在的老问题，即有的法官过于积极主动讯问被告人和询问证人、鉴定人，有时甚至超越了控辩双方的诉求，有越俎代庖的嫌疑；二是新出现的问题，据笔者观察，与学界担忧和批评^[18]不同的是，当前大部分法官几乎不愿意决定实施庭外证据调查。

对于庭审的实质指挥存在的上述问题，笔者以为，从有利于推进庭审实质化的角度来看，应当进行如下改进：

（1）法院应当更加积极地行使强制证人出庭的权力。换言之，法院不仅应当公正积极应允辩护人申请证人出庭的申请，还应当依法运用强制手段敦促证人出庭，特别是涉及关键证人证言的，应当更加积极行使这一强制权力，以确保关键证人证言能够得到有效质证，进而推动“诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭”等“四个在法庭”的实现。

（2）应当肯认和规范庭审指挥中的释明权运用。未来刑事诉讼应当首先肯认释明在庭审指挥中的应有地位，明确释明的范围，然后在此基础上充分发挥法官释明的作用，以促进事实的当庭查明和心证的当庭形成。具体而言，法官释明的范围应当既包括对诉讼请求的释明，也包括事实查明的释明，还包括对法律适用的释明：其一，关于诉讼请求的释明，当辩方尤其是被告人请求不明确或不适当时，法官应当指出其不明确或不适当之处并给予法律上的指导，以便于辩方修正请求使之适当或更明确；其二，关于举证及其充分性的释明，任何一方提出了指控或主张但没有举证或者举证不充分，法官应当提示其提供证据予以充分证明，否则其主张将不予认定；其三，关于质证及其充分性的释明，任何一方在另一方举证之后没有质证或充分质证的，法官应当提示他质证或者补充质证，否则可能承担不利的后果；其四，关于法律适用的释明，法官应当既对实体性法律予以释明，如对犯罪构成要件释明、对罪名选择进行释明，也应当对程序性法律加以释明，如对证据规则适用的释明等。

当然，庭审指挥中法官释明的应用也必然有其界限，否则很容易从释明引导滑向过去的超职权主义模式。对此，笔者以为除了坚持释明的目的在于保护权利、实现实质正义以及防止突袭审判之外，^[19]还必须谨记释明的辅助性地位，即释明只是通过提问、晓瑜等方式，辅助控辩双方使之主张、举证、质证、辩论更加清楚、适当和充分，而不是对控辩双方诉讼角色和诉讼行为的任何替代。当然，笔者深知这种界限的把握需要法官具备极强的司法能力和高超的司法技艺，而这一点的达成往往需要一系列的制度保障和常年积累方才可能。

（3）应当从制度上解决依职权调查的新老问题。具体来讲，一是要明确法官主动讯问被告人和询问证人、鉴定人以及主动做出其他证据调查决定的补充性地位；二是要根据查明事实的需要，在存在法定理由而辩方提出申请的前提下，明确鼓励法官更加积极地行使庭外调查权，但庭外调查的证据应当交由申请方当庭出示并接受质证，以确保“诉讼证据质证在法庭”等“四个在法庭”的实现。同时需要特别注意的是，以上两点改进都必须与释明权的应用相结合，即在通过释明引导控辩双方举证质证之后仍然必要的，法官方可补充讯问、询问或者决定庭外调查。

（本文原刊于《江汉论坛》2019年第4期）

【注释】

[1]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

[2]《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》。

[3]蔡杰、冯亚景：《我国刑事法官庭审指挥权之探讨》，载《法学研究》2006年第6期。(www.xing528.com)

[4]肖仕卫：《刑事判决时是如何形成的：以S省C区法院为中心的考察》，中国检察出版社2009年版，页32-35。

[5]据笔者观察，有的法官为了一次开庭解决案件，甚至宁愿推迟午饭时间也要在上午审理完案件。与之相伴的，则是庭审活动的迅速推进以及不时发生的对辩方发言的不合理干预。

[6]实践紧迫性是一种在限定的空间和有限的时间、资源下必须做出决定的促动感觉，不同于书斋中的理论想象。关于实践的紧迫性，请见布迪厄：《实践感》，蒋仔骅译，译林出版社2003年版，页125-127。

[7]左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究（五）》，法律出版社2012年版，页216。

[8]左卫民：《中国刑事案卷制度研究：以证据案卷为中心》，载《法学研究》2007年第6期。

[9]陈瑞华：《案卷笔录中心主义：对中国刑事审判方式的重新考察》，载《法学研究》2006年第4期。

[10]龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，载《法学研究》2015年第5期。

[11]肖仕卫、吴卫军：《法官为什么倾向于控方案卷？——一个认知角度的实证考察》，载《河北大学学报》2012年第1期。

[12]有资料表明，2012年刑事诉讼法修正之前，刑事案件的辩护率只有约20%到30%，2012年刑诉法修改后刑事辩护率并没有明显的提高但不超过30%。参见记者王梦遥：《多名法律专家称中国刑事案件辩护率低首先要解决“有辩护”问题》，《新京报》2016年8月28日。

[13]李昌盛：《缺乏对抗的“被告人说话式审判”：对我国“控辩式”刑事审判的实证考察》，载《现代法学》2008年第6期。

[14]党的十八大以来的司法改革，以及监察委员会的设立，实际上有助于减轻法院来自外部的压力包括来自检察机关的压力，在此背景下应当说法官已经逐步具备了轻装上阵中立裁判的条件。

[15]熊秋红：《刑事庭审实质化与审判方式改革》，载《比较法研究》2016年第5期。

[16]张卫平：《民事诉讼中“释明”概念的展开》，载《中外法学》2006年第2期。

[17]如李凯：《刑事诉讼视野下的释明制度初探——以法院改变罪名问题为视角》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2009年第10期；徐阳：《刑事诉讼中法官释明权的运用——以民事诉讼法官释明权为借鉴》，载《社会科学辑刊》2015年第5期；龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，载《法学研究》2015年年第5期。

[18]如黄文：《法官庭外调查权的合理性质疑》，载《当代法学》2004年第2期；褚福民：《刑事法官庭外调查活动的初步研究》，载《当代法学》2014年第3期。

[19]严仁群：《释明的理论逻辑》，载《法学研究》2012年第4期。