行政行为功能导向的革新方案

（一）行政行为的现实价值

随着公共行政方式多样化发展，学者们普遍认为行政行为正在失去整体性、包容性和引导性的理论作用，建议用行政方式、行政活动、行政处理等概念替代行政行为。但是，基于结构功能主义的渐进改革思想，行政行为在行政法体系中的中心地位尚不宜作颠覆性变动，其仍有可资利用的现实价值。

一是统合行政法体系的历史使命。在政府管理下，行政行为是既有行政法体系的基石，它推动了行政方式类型化，通过法律对行为构成要件、程序和后果的规范，使复杂的行政活动有了清晰的规则导引，建立起依法行政下法律控制行政的内部支撑架构，形成了安定和可预期的行政法秩序，同时也为行政法的部门分化提供了统合性概念，连接行政法总论和部门行政法，构建起完整的行政法体系。政府治理同样需要借助行政行为的上述作用，建立稳定统一的行政法体系，以宣示政府主导性权威，形成可预期秩序，统合差异化多元利益，促进多样化行为方式的优势互补，防止协商合作的民主低效。

二是理论自身的延展潜能。政府治理是以行政任务为导向的行政方式，讲求方式的实用与有效，它与高度制度化的行政行为存在抵牾。同时，行政行为理论也在不断反思与现实的冲突，如扩大行政行为的型式化范畴，拓宽行政裁量和判断的空间，创设先行裁决、部分许可等新行为方式，并对未型式化行为予以制度化规范，以及将复杂行政决定作分节化和序列化处理，使之灵活应对公共事务。这些变化体现了行政行为突破管理理念的努力，以及解释和规范多样化治理行为的理论延展潜力。

三是行政法制的稳定发展需要。行政行为是我国立法和司法实践中普遍接纳的法律概念，《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等规范行政活动的基本法律规范都是围绕着司法审查“行政行为”的合法性标准建构起来的。在行政诉讼中，行政行为是抽象的、具有统括性地位的法律概念。例如《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的强制隔离措施，法院审查该措施的合法性时，要判断其是否属于《行政强制法》规定的“行政强制”行为，再透过“行政强制” 判断是否属于行政诉讼受案范围的“行政行为”。在上下位概念的判断中，行政行为成为演绎出诸如“行政强制”或“强制隔离”等具体法律的上位概念。“法律必须稳定，但又不能静止不变”^[78]，这一悖论要求人们必须找到某种妥协方案来协调法的稳定与变化，保证法律秩序既稳定又能灵活地应对现实生活的各种变化。我国行政法律体系初步成型，稳定“行政行为”的法律地位是效益高于成本的务实做法。

（二）以行政为面向的行政行为理论改进

行政行为有存在的现实意义，但必须自我改进以因应现代公共行政变革。德国学者阿斯曼通过观察现代公共行政，认为国家是行政法体系的上位概念，国家任务的转变会导致行政法学方法论变化，现代行政法的基本概念是行政任务、利益、行政类型和责任结构。^[79]行政法对公共行政的现实关注，要求行政行为参照行政的具体方式来建构。在全球化背景下，中国政府法治建设面对着空前复杂的多元利益关系，远比西方国家法治发展时更为困难，因此行政行为不应拘囿于概念逻辑，应当面向公共行政，解决现实问题。特别要注意，以预设最高概念推导下位概念的概念法学，往往会导致法的意义和概念玄虚。在政府治理模式下，行政行为的概念内涵应当突出行为的工具性和实用性，矫正过分偏重与司法对应的结构，使之回归行政而趋向行政化。笔者认为，“行政行为”是指公共行政主体行使行政职权、履行职责以完成特定行政任务的活动及其过程。

首先，这里将“行政任务”导入“行政行为”概念之中，旨在强调行政自主和行政正确。在政府治理中，行政法的视野不能局限于公法、公共利益、公域，要跨越公法和私法之间障碍，注重与私法、私人利益、私域的互动协商与合作。^[80]行政法是行政特有的法，行政活动的形式不论是公法还是私法，都是行政法学考察的对象。^[81]公法与私法的合作意味着行政机关在宪法和法律之下，按照公法的程序性规则，有选择行为形式的相对自由，但具体选择应以行政任务为导向，权衡公法和私法的实施效果，尽可能作出正确的选择。^[82]如此，公共政策、协商制定规则、公私合作等内容均可以经行政任务进入行政法范畴。(www.xing528.com)

其次，行为主体是公共行政主体。它包括所有为完成行政任务而履行公共行政职能，实施了影响公民权利和义务的行政活动，应当承担相关法律后果的组织或个人，即上文所述多元行政主体结构。

再次，行为性质的权力关联性。公法和私法的合作不意味着公法与私法的不分，行政法的疆域自有其范围和边界。在政府治理中，社会公共组织和私人主体与政府协商合作，共治公共事务，本质上是与政府分享行政权，这一权力要素使治理行为必须纳入公法规制范畴，基于此相应地拓宽行政法调控的范围，以及思考逻辑化行为形式体系的建构。

最后，行为的结构过程性。行政行为是由若干环节或步骤组成、分段进行的复杂连续过程。^[83]在政府治理模式下，行政过程已不仅是单向线性，还包括多向互动的网络化方式。从有效完成行政任务视角全方位、动态考察行政行为过程，必须对不同层次和阶段的任务结构、多元主体结构、行为方式结构、行政程序结构以及联结要素等问题进行整体分析，而不能局限于作为结果的行为。

（三）以政府治理的具体行为形式为研究重点

在福利国家危机中诞生的治理理论将政治民主引入公共行政，使之在代议民主的依法行政之外又增加了直接民主的正当性，使政府有理由采取灵活且多样的行政方式，快速解决福利国家累积的公共问题。民主需要自主的行政，而代议民主的立法者也知道法律对行政的严苛限制已不符合时代要求，反之福利国家的危机就不会发生。于是在宪法之下，立法者通过授权、认可等方式给予行政更多选择行为方式的自由。在这一环境中，政府、社会公共组织和私人主体能够民主协商、自主选择行为方式及合作执行公共职责，尽可能正确地完成行政任务。行政方式的自主选择会对法律秩序的安定性造成消极影响，但是在西方法治发达国家中，其更具有突破形式法治桎梏的积极作用，同时提醒法律要关注行政活动本身，由此行政在法学语境中的“行政化”特征凸显，而不再仅是对应于司法审查的概念。申言之，自由法治国形式法治的“行政的司法化”，迈向了社会法治国实质法治追求的“行政的行政化”。这一追求是以多样化行为方式为依托的，使得行政法学的关注从行为结果转向行为的整体过程，实质上就是研究具体的行为形式。

政府治理是治理的中国形态，它客观反映了我国大政府和强行政权的现实，同时又借助治理的民主理念、多样化行为方式、合理行政等内容来改造传统的政府管理。然而，中、西方国家法治建设处于不同的发展阶段，中国法治尚处于起步时期，还未出现西方国家因法律绵密导致的形式法治僵化情况，所以特别要留意新兴行政法制建设中偏离法治国家目标的风险，推动形式法治与实质法治同步发展。吊诡的是，国家的发展压力又使得立法不得不放松对行政方式选择的规制，甚至于不少行政领域还无法可依。法治国的精义是行政法治，即法律控制行政，这一控制的主要途径是立法规制的行政自主和司法审查。在立法授权行政自主性增强之际，法律的规范和引导功能会减弱，这使得设置规范行政活动方式的程序规则变得尤为重要。从司法审查看，“行政行为”含义在新修改的行政诉讼法中采取了宽泛的解释，由此涉案行为的性质、类型、审判规则的确定等工作都交给了法官，扩大了司法保护公民权利的范围^[84]，这是否是增强司法权以平衡行政自主性过大的影响尚需详考，但确是增加了具体行为形式在行政诉讼中的重要性。

上述分析表明，行政行为在中国现阶段行政法治中仍具有统合行政法体系、保障法律秩序稳定发展的现实价值，但该理论应以行政为面向进行改进，使之更具行政性特征，由此政府治理行为的具体形式将成为行政法治和理论研究的重点。