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用尽当地救济的原则及其应用范围-探究华盛顿公约与中国-东盟协议的立场差异

时间:2023-07-08 理论教育 版权反馈
【摘要】:《华盛顿公约》承认用尽当地救济原则并规定,除非另有说明,根据本公约同意仲裁的各方应视为排除任何其他救济方式。另外,后者更接近ICSID在用尽当地救济问题上的立场。实际上,要求用尽行政复议救济对欧盟投资者并不公平。这有力地表明用尽当地救济的时限为3个月;未能提供有效通知可能使争议所涉投资者失去选择权。《中国—东盟协议》关于用尽当地救济的做法是任意性的。

用尽当地救济的原则及其应用范围-探究华盛顿公约与中国-东盟协议的立场差异

用尽当地救济原则作为外国投资者申请仲裁的“安全阀”之一[95],要求希望诉诸国际仲裁的申请人将争端提交国际仲裁庭之前首先应用尽国内救济措施。[96]对申请人施加该义务是为了保护国家对其管辖范围内案件的司法主权。[97]实践中,用尽当地救济原则大量出现在拉丁美洲国家的双边投资协定中。相比之下,为方便争端双方提起仲裁,无论是《北美自由贸易协定》还是大多数现代双边投资协定都已不再要求用尽当地救济。

华盛顿公约》承认用尽当地救济原则并规定,除非另有说明,根据本公约同意仲裁的各方应视为排除任何其他救济方式。根据《华盛顿公约》,“缔约国可以要求以用尽该国行政或司法救济作为其同意根据本公约交付仲裁的条件”。[98]用尽当地救济作为仲裁的前提条件,赋予《华盛顿公约》缔约国“选择权”。《华盛顿公约》并不包含关于用尽当地救济的明确规定,若双边投资协定没有相反规定,则不存在启动仲裁前必须用尽当地救济的隐含协定。这是“选择权”规则的另一面。

当地救济通常有司法救济和行政救济两种形式。《中国—巴巴多斯双边投资协定》只列出了其中一种:如果投资者已诉诸缔约另一方有管辖权的法院,国际仲裁权将不予适用。[99]行政救济能力较有限,只能对行政机关作出或采取的决定或行动进行行政复议。行政救济常出现在新近的双边投资协定中,例如《中国—德国双边投资协定议定书》(2003)指出:“(德国投资者)仅在下列情况下可以把争议提交仲裁:(一)投资者已经根据中国法律把争议提交行政复议程序;(二)投资者把争议提交复议程序三个月后,争议仍然存在;和(三)如果争议已经被提交至中国的法院,投资者可以根据中国法律撤回。”[100]这一规定显然是用尽当地救济与岔路口条款的结合。

类似的条款还出现在重新商签的《中国—西班牙双边投资协定》(2005)和《中国—葡萄牙双边投资协定》(2005)中。此处规定更加宽松,中国单方面放弃将行政复议作为提起国际仲裁的前置程序。另外,后者更接近ICSID在用尽当地救济问题上的立场。中国同欧盟成员国之间的双边投资协定中的投资者—东道国条款,特别是在2001年之后重新商签的部分,要求投资者将请求诉诸国际仲裁前完成行政复议的期限不超过3个月。

实际上,要求用尽行政复议救济对欧盟投资者并不公平。换言之,当中国投资者在欧盟成员国遭遇争端困境时,由于没有行政复议程序可用,反而享受了更优越的程序保障。欧盟投资者选择投资仲裁的自由度也低于中国投资者。《中国—德国双边投资协定》对德国投资者添加了一项强制性义务,如果争端未能在6个月内解决,德国投资者需要在诉诸国际仲裁前完成为期最多3个月的东道国行政复议程序,而中国投资者却可以直接诉诸国际仲裁。显然,在这种单方面而非互惠的强制性义务面前,德国投资者提交国际仲裁解决争端所耗费的时间、费用要高于中国投资者。中国政府在双边投资协定中对德国投资者施加单方强制行政复议问题上的谈判立场,也反映出其在协商谈判中具有的得天独厚的优势。在制定协定的过程中,只要缔约双方达成共识,且不违反国际法原则,双方完全可以依据自身利益和要求自由制定投资协定的规范和程序。

中国的双边投资协定通常要求投资者在试图提起仲裁前探索适用行政复议程序,尽管并不要求用尽救济。《中国—捷克双边投资协定》(2005)第9条第3款明确规定:“关于本条规定的将争议提交国际仲裁的可能性,中华人民共和国要求相关投资者将争议提交国际仲裁前用尽该缔约方的法律和法规所规定的国内行政复议程序。该程序不超过三个月的期限。”通知必须在提交请求权之前至少90天内提交。这有力地表明用尽当地救济的时限为3个月;未能提供有效通知可能使争议所涉投资者失去选择权。这项规定的作用是将仲裁程序推迟到90天通知期以后。只有在东道国收到通知90天后,投资者才能将需要解决的争端提交仲裁。在90天的通知期内,处于为评估、裁判争端而进行抗辩的被动地位的东道国可为即将到来的争端解决程序做好准备。

在一些双边投资协定中,用尽当地救济是一种任意性规则。《中国—俄罗斯双边投资协定议定书》(2006)中有用尽当地救济的条款,在争端递交仲裁之前“作为争端一方的缔约方可以要求相关投资者用尽该缔约方法律法规所规定的国内行政复议程序”。[101]根据该条款,争端所涉及的国家可以放弃适用用尽当地救济原则。议定书还要求该复议程序不超过90天。《中国—东盟协议》没有规定确定的行政复议的时效期限。当事人可以不受3个月期限的约束。[102](www.xing528.com)

有些中国双边投资协定在处理用尽当地救济条款方面比任意性条款还要宽松。《中国—葡萄牙双边投资协定》(2005)虽然要求投资者通过国内复议程序,但也允许投资者在3个月期限过后提起仲裁,即使国内复议程序并未在3个月期限内结束。《中国—伊朗关于双边投资协定》(2000)在某种意义上说是独特的,不包括任何有关国内复议程序作为仲裁先决条件的内容。

《中国—东盟协议》关于用尽当地救济的做法是任意性的。根据《华盛顿公约》《ICSID附加便利规则》《UNCITRAL仲裁规则》或专设仲裁的规定,“争端所涉缔约方收到通知后,可要求争端所涉投资者在提交争端前完成其国内法规规定的国内行政复议程序”。因此争端所涉缔约国的“选择权”可以通过放弃选择转而直接提起仲裁的形式获得。在程序上,根据《中国—东盟协议》,争端所涉缔约国可以在争端所涉投资者“收到通知”之后行使“选择权”。[103]《中国—东盟协议》实际上确定了争端所涉缔约国可以行使该权利的最早时间框架

关于通知的内容,《中国—东盟协议》规定了实质性要求。在通知中,争端所涉投资者:(1)需要指定《华盛顿公约》《ICSID附加便利规则》《UNCITRAL仲裁规则》或专设仲裁作为争端解决途径,在指定《华盛顿公约》的情况下还需指明是寻求调解或是仲裁;(2)在所指的任何争端所涉仲裁庭上放弃其发起或进行任何程序(不包括中期保护措施程序)的权利,(例如《华盛顿公约》《ICSID附加便利规则》《UNCITRAL仲裁规则》或专设仲裁);(3)简要总结本协议(包括被认为所违反的条款)项下争端所涉缔约方被认为违反规定的情况,以及对投资者或其投资造成的损失或损害。[104]该通知以及90天通知期,确保东道国能够提前知晓要采纳的解决方式、要遵循的仲裁规则和要寻求的救济途径。通知条款还要求争端所涉投资者在仲裁程序之前放弃其发起或进行任何程序(不包括中期保护措施的程序)的权利。根据《中国—东盟协议》,争端所涉投资者可以“在所指任何争端解决机制的程序之前”寻求“过渡性保护措施”“以保护其权利和利益”。“中期保护措施”一词在该协议中并没有被详细界定,其不涉及“需争端缔约方法院判决和行政裁决的损害补偿和争端实质问题的解决”。[105]争端所涉投资者放弃中期保护措施的重要性在于仲裁是争端所涉投资者和东道国之间的唯一争端解决途径,从而避免出现东道国可能就同一争端被诉诸多重程序的现象。根据一些双边投资协定的规定,投资者可能不得不退出正在进行的程序。根据2004年《中国—芬兰双边投资协定》,向国内法院提交争端的投资者“在提交的争议判决作出前已经从国内法院撤回案件”的条件下可以诉诸国际仲裁。2004年《中国—拉脱维亚双边投资协定》有一项类似的规定,即如果投资者在裁决作出之前未能撤销案件,投资者可能会失去将案件提交仲裁的权利。

《中国—东盟协议》第14条第5款第1句规定接近于这一方式:“在一争端已被提交给适格的国内法院的情况下,所涉投资者如果在最终裁决下达前从国内法院撤回申请,可将其提交给国际争端解决机构。”只有根据东道国国内法仍可能在国内法院单方面撤回的诉讼,才被允许进入国际仲裁法庭。《中国—东盟协议》还要求投资者放弃外交保护以便推进调解或仲裁。如果投资者选择通过调解或仲裁解决争端,就必须放弃向母国施压,以期协助解决与东道国的争端。这在很大程度上反映了现代国际法和双边投资协定实践的趋势,即尽量减少母国的直接参与,为投资者创造外部救济的权利且通常是仲裁权利。将外交保护排除在争端解决程序之外是国际投资领域的一个正确方向。《中国—东盟协议》还澄清了“外交保护”一词,其“不包括为便利一项争端解决的单一目的进行的非正式外交交涉”。[106]限制投资者使用当地救济和外交保护,意味着投资者有权直接诉诸仲裁,提高了双边投资协定的确定性和可信性。投资者不再需要依赖其母国来支持请求权,潜在地避免了缔约国之间的政治冲突。

总而言之,当中国或东盟成员国的投资者希望行使“条约”下的权利对抗东盟成员国或中国时有一个两步走的程序。首先,在选择东道国时,争端可能需要根据东道国国内法进行行政复议。其次,国际仲裁程序最早可以在投资者提交请求权之后3个月开始。如果投资者已向东道国的国内法院提交诉求,则仲裁程序只有在投资者仍可根据国内法律单方面撤回的情况下才可开始。

中日韩投资协定》第15条第7款注规定,“依据当地行政复议程序作出的任何决定都不应阻碍争议投资者将争议提交第三款规定的仲裁”。这一规定事实上已经不再强调用尽当地救济原则,内国行政复议程序不具有重要性。

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