表层独创性对作品版权的重要意义：解析和优化

作品表层就是指构成作品的各种符形之组合，也就是指作品的外观。科学作品和事实作品的表层是各种符号形式之组合，不过这些符号形式一般不具有审美价值，通常为各种文字符号和形式语言符号。艺术作品的表层是由文字、声音、线条、色彩、画面等艺术语言形式所构成的整体，这些艺术语言形式是创造艺术形象的手段，有的本身就具有审美价值。^[15]比如，书法家可以通过笔法和墨法控制的线条的运动和力度，让人们感受到线条的“表情”。^[16]表层独创性要求作品具有新颖的符号组合方式，这种新颖的组合方式使得该作品从外观上不同于任何现有作品。如果不具有这种新颖性，就说明该作品仅仅是现有作品简单的复制、抄袭或模拟，就没有新作品的存在，根本就没有任何独创性可言。比如，衍生作品（derivative work）如果与原作过于接近，无法与原作有效地区别开来，就缺少独创性，不能受到著作权法的保护。^[17]

表层独创性是一种最基本的独创性，是构成判断作品可版权性的第一步，但仅仅到这一步仍然是不够的。有时候存在着这样的情况，某一种作品尽管有着不同于任何现有作品的符号组合方式，但纯粹为符号元素的胡乱堆积，是任意涂鸦的产物；既不表露任何有价值的信息，也没有任何值得一提的思想观点，更没有艺术作品所应当具有的形象或意蕴。在这种情况下，就不会产生一定的精神功能。作品是一种具有精神功能的符号组合。如果不能具有相应的精神功能，即使其具有表层独创性，也不能构成著作权法意义上的作品，自然也就难以认定其享有著作权。“著作权的首要目标不在于奖励作者的劳动，而是促进科学和艺术的发展”^[18]。因此，仅仅具有表层的增量要素还是远远不够的，必须超越作品的表层独创性，进入作品中层考量其独创性。

延伸阅读　

对现实发出深长而又无奈的拷问

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上面这首“诗”来自网络，除了标题以外，完全由标点符号构成，其力图表达的意思是：现实的拷问如何深长，如何无奈。这些符号形式之组合确实是前无古人的，具有表层独创性，但它们能够构成作品吗？

延伸阅读　临摹作品的著作权问题。五十年代初期，中央美术学院教师董希文创作了《开国大典》油画。画面中，左边是众多国家领导人，右面则为布满鲜花的广场。毛主席站在天安门城楼的中央，正在麦克风前庄严地宣读《中华人民共和国中央人民政府公告》，背后站着各界代表，画面中第一排领导人全是国家副主席，从左至右依次是：朱德、刘少奇、宋庆龄、李济深、张澜、高岗。1972年，董希文接到删除任务，删掉了刘少奇和高岗的画像。在“删掉”刘少奇后不久，董希文又接到任务，要删掉站在周恩来身边的林伯渠。原因可能是在延安时期，林伯渠反对毛泽东与江青结婚，并搞了“约法三章”，不许江青干政。因董希文病情严重，无法改画。此事由董希文的学生、画家靳尚谊完成。他和画家赵域按原图复制一幅《开国大典》。这是又一版本的《开国大典》。1978年，刘少奇此时已平反昭雪，《开国大典》需要恢复原貌。但董希文的原作几经改动，难以恢复原貌，家属也不同意在原作上再改动。博物馆只好委托靳尚谊。当时靳尚谊忙于公务，便推荐了北京青年画家阎振铎、叶武林，他们在《开国大典》的临摹品上画上了刘少奇和高岗。2011年7月，扩建后的中国国家博物馆中厅，两幅《开国大典》油画放在了一起。同样的手法，同样的构图，几乎一般无二，这是一副原作和一副临摹品。但在原作上，缺少了前国家主席刘少奇。问题在于：其他画家对于临摹品有无著作权。显然，都没有著作权，原因就在于：临摹品上缺少创新性，没有新增的知识形式或知识内容，或者是新增的知识过于微小。这种情况下，临摹品的著作权仍然属于原作者。当然，如果临摹的水平比较差，本来是一幅张牙舞爪的斑斓猛虎画，给临摹成低眉顺目的乖乖猫咪图，说不定就对后者享有著作权。

我国《著作权法》曾经将对绘画的临摹视为复制的一种方式，但在修正后的《著作权法》中已经将之删除。原因在于绘画作品需要创作者具有运用线条和色彩的独特的表现能力，因而不产生所谓抄袭问题，临摹不应当视为复制的一种，即使临摹作品与原画之间差别很小，可以乱真，也应当视为临摹者的独立的作品。临摹毕竟需要临摹者具有独特的表达的能力，临摹作品与原画之间也不可能完全相同。同时，对绘画的临摹也不同于对文字作品的抄袭，后者可以完全达到相同的程度。这些是将临摹作品视为创作的主要理由。

延伸阅读　对于临摹作品，敦煌国立艺术研究所的第一任所长常书鸿先生曾针对敦煌作品临摹指出：“敦煌艺术的临摹工作，是保护文物的一项手段，也是分析研究古代艺术发展演变的重要实践。”^[19]“临摹工作者通过临摹，不但要掌握壁画艺术的技法、用色、用笔，建筑物和山水的布局，而且还要熟悉摹本的主题内容。”^[20]“临摹是研究工作的基础，也是研究所的基本工作，艺术的发展不能离开传统，临摹就是通过艺术实践，深刻地学习和体会艺术的传统。对于临摹者，临摹的过程就是研究和锻炼的过程，是发扬和？发展传统的准备和手段。对于散处在全国的美术工作者，临摹就是他们学习艺术遗产、推陈出新的依据。因此，有计划有重点的临摹必须坚持下去。”^[21]从这些论述中可以看出，临摹固然需要高超的艺术才能，但临摹本身不是创作，缺少表层独创性，临摹的最重要的目的在于保存文物。